大连二审刑事律师聚众淫乱罪辩护观点 作者：张天祥     时间：2021-09-10    来源：互联网

尊敬的审判长、审判员：

辽宁明相律师事务所接受被告人李某的委托，指派张天祥担任其辩护人，接受委托后辩护人听取了被告人李某对全案的介绍和自我辩解，并查阅其全部案卷材料，同时依据公诉人提供的证据及法庭调查的事实，现根据事实和法律发表二审辩护意见：

首先，辩护人对公诉机关认定的罪名没有异议，现仅对影响被告人李某量刑的事实和情节发表意见，认为其具有多项法定或酌定从轻、减轻的量刑情节:

一、被告人李某虽然被动到案，但如果没有李某的如实供述，其本人应该与其他不予追诉的犯罪嫌疑人一样，不构成刑事犯罪，就是因为其如实供述了公安机关尚未掌握的犯罪事实，才构成犯罪，在这种情况下，应当认定自首。

就本案而言，被告人的行为对比刑法第六十七条第一款，缺少自动投案的前提条件，对比第二款他又不是被取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。似乎就此排除了被告人成立自首的可能。 所以一审法院最后没有认定被告人构成自首，但辩护人想说的是，这种通过上述排除法得出的结论是错误的，具体理由如下：

1、被告人的行为产生自首的法律效果。本案中，公安机关虽然是采用传讯方式将被告人传讯到案，但是为了调查聚众淫乱一事，此前公安机关并没有掌握2020年7月8日这节犯罪事实，被告人也不是必然要交代此节犯罪事实，至少并不必然要如实交代犯罪事实，但被告人最终决定将犯罪事实如实交代出来，即表明其愿意将自己置于公安机关控制之下，并承担相应法律后果。其如实供述犯罪事实的行为，虽然对照司法解释相关条款不符合自动投案的情形，但起到的却无疑是自动投案的效果，他的行为使公安机关顺利侦破没有掌握的犯罪案件并抓获犯罪嫌疑人，为国家节省了司法资源，应当认定自首。

2、被告人的行为如果因法律的疏漏而不认定自首，对其不公平。刑法第六十七条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案的被告人如果是涉嫌其他犯罪被采取强制措施的情况下供述此犯罪事实，无疑构成余罪自首，而在本案中为什么不能认定自首？同样的供述司法机关未掌握的本人其他罪行，为什么被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯可以成立自首，而被告人却不能成立自首？这显然不公平，逻辑上也说不过去。作为刑法第六十七条第二款引申，行为人涉嫌犯罪到案后但还没有被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也应认定自首。也就是说，对于涉嫌犯罪的人，不论是否被采取强制措施，只要有如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，都应认定自首。

3、行为人被动到案的情形多种多样，实践中可能有以下几种到案方式：一是以被害人或者证人身份到案；二是因一般违法行为到案；三是因涉嫌犯罪到案。对于这三种方式到案的行为人，如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，无疑都应认定自首。但只有刑法第六十七条第二款对被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。这不能不说是立法上的疏漏。辩护人认为，对于这三种形式到案的行为人中，如果不能适用刑法第六十七条第二款认定自首，就应该将其视为“自动投案”，认定自首。事实上刑法对一般自首的要求是自动投案，而不是自动到案，这些行为人在司法机关没有掌握其罪行前主动如实供述，也说明他们愿意将自己的犯罪事实交由司法机关处理。

综上，本案的被告人李某被动到案后，如实供述公安机关并未掌握的2020年7月8日这节犯罪事实，应当认定为自首（与本案罪名相同，情节相同最后认定为自首的判例：上海市宝山区人民法院（2015）宝刑初字第505号判决）。

第二、被告人认罪认罚，并签署了具结悔过书，检察院做了拘役八个月并可以适用缓刑的精准量刑建议，但一审法院判决上诉人有期徒刑十二个月，且没有适用缓刑，对被告人来说量刑过重。

  认罪认罚案件中的量刑建议是控辩双方协商后达成的合意，尤其在精准量刑上更是如此，它凝聚着控辩双方的共识，具有司法公信力，法院应在一定限度和范围内受其拘束，具体表现在以下三个方面： 一是法院一般应当采纳量刑建议（完全正确的情况下）。二是法院须对量刑建议保有适度容错性（即使量刑建议有些许偏差，没有明显不当，法院也应采纳）。三是法院对明显不当的量刑建议改判时须接受程序性约束（即使量刑建议明显不当，法院也应先建议检察机关调整量刑建议）。

   本案中，一审认罪认罚后的量刑建议是控辩双方协商后达成的合意，且没有任何错误，原审法院应当采纳检察院的量刑建议。

  第三、聚众淫乱罪的保护法益应当是性行为非公开化的公共秩序，本案被告人李某的淫乱行为存在以下特征：人员仅为三人、人员固定、实施场所私密。与其他被告人不在一个群中，较其他各被告人的犯罪情节更加轻微，就算不能作不起诉处理，在量刑时也应当予以体现。

   聚众淫乱罪的处罚范围限于公开场合下三人以上在一起实施的淫乱活动，即行为发生在容易被未料想的、不经意的参与者以外的他人观看到的场所。但一审不对实施场所加以区分而一律处罚多人淫乱行为的做法显然没有恰当的理解聚众淫乱罪的保护法益。

   被告人李某受孙某引诱，出于猎奇心态参与了孙某组织的淫乱活动，辩护人认为，李某的淫乱行为存在以下特征：人员少，仅为三人、人员特定、实施场所私密。就算不能认定李某无罪，也要与其他在聚会群中，定期聚会的被告人予以区分，减轻处罚，这样才能量刑均衡。

综合上述所有观点，一审法院存在以下四个问题：①对本该认定为自首的情节未予认定；②在证据并不充分且未综合全案证据的基础上，草率的认定被告人为2020年5月3日聚众淫乱的组织者；③对检察院发表的精准建议量刑不予采纳；④判决量刑不均衡等问题，现上诉人恳请二审法院撤销原审判决,依法改判并适用缓刑。

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