辽宁刑事再审律师之刑事再审案件中新证据的认定和运用 作者：张天祥律师     时间：2017-03-04    来源：互联网

2009年9月，为进一步夯实2009年重点调研课题《关于再审中新证据的认定及运用问题的调研》的理论基础，最高人民法院审判监督庭与山东省青岛市中级人民法院组成的再审新证据课题组召开研讨会。来自全国11个省、市、自治区法院的法官代表以及民诉法、刑诉法特邀专家按照课题要求提交论文，课题主持人、最高人民法院副院长江必新出席会议并发表重要讲话。

江必新副院长指出，将再审新证据作为课题研究，主要基于以下考虑：一是2007年修正的民事诉讼法对新证据延续了旧的规定，对再审新证据没有作出进一步的界定，但这个问题在理论和实践上都有不同的认识和看法；二是再审新证据问题中浓缩了许多司法理论，既有理论价值又有实践价值；三是对再审新证据问题有必要单独作一个司法解释。在研究和讨论再审新证据课题时应当注意：第一，必须要以正确的司法理念为指导。再审新证据的认定和运用，在不同的司法理论指导下可能得出不同的结论。在研究时要注意从形式法制向实质法制的变化，实质法制就是要求强调形式公正和实质公正，主观公正和客观公正，社会公正和个案公正，实体公正和程序公正的高度一致性；第二，必须要全面考量各种价值，正确处理各种基本关系。在考虑再审新证据时，必然会涉及到举证期限、证据失权和客观真实的关系，需要深入考量各方面价值的平衡；第三，必须要统筹兼顾，考虑到再审新证据问题的整体性、系统性和协调性。它不仅仅是证据中的一个问题，涉及到证据制度与再审程序的特殊功能，涉及到再审程序的审查阶段与再审阶段对证据的统一把握与协调，涉及到再审证据与一审和二审证据适用之间的关系，还涉及到民事证据、刑事证据与行政证据共性和个性的把握，因此在研究时需要有整体性思维、系统化思维；第四，一定要关注中国国情以及相关环境的改善。同时，江必新副院长结合代表提交的论文以及司法实践，提出了八个问题予以重点讨论。与会人员围绕这些问题进行了深入研讨。

一、民事再审新证据的运行状况及研究的必要性

根据青岛中院以及江苏高院对本辖区内法院五年来审结的民事再审案件进行实证数据分析，涉及“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”再审事由的案件数量占申请再审案件总数的比例不高，当事人通过提交新证据对原审认定事实进行攻击的案件数量不多，不超过案件总数的5%，但一旦进入再审则改判率较高；当事人提交的属于新证据事由申请再审的案件中，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审监程序司法解释》）第十条关于再审新证据情形的不到一半。在该解释第十条规定的四种类型的新证据中，除了“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”此类新证据较为常见以外，其他三类证据在审判实践中适用率并不高。新证据中以书证为主，言词证据也较突出；新证据主要由当事人提出，不同主体对新证据种类的侧重不同，当事人侧重于提出书证；新证据适用集中于再审启动阶段，在再审审理阶段也会涉及。

一些代表指出，在各地的审判实践中，当事人以新证据再审事由提出再审申请的不多，再审新证据在实践中运用得也不是很多，以新证据事由成立裁定进入再审的案件绝对数量也不多。有的代表指出，根据目前实证调查数据反映出的再审新证据的案件并不多，并不等于将来不会在这个事由上出现一个小高潮。再审新证据这个课题本身充满了矛盾和冲突，这样的课题值得进一步研究。民诉法修正案自2008年4月1日实施以后，总体运行发展各地并不平衡，申请再审审查和再审审理的一个完整周期没有完全呈现出来，对审监程序中的一些问题包括再审新证据问题需要一边实践一边观察，为下一步的立法修改做好准备。代表们普遍认为，民事再审新证据具有风向标的意义，涉及到一、二审审理中举证时限制度的执行，有研究必要。

二、民事再审新证据与举证时限、证据失权制度

代表们普遍认为，举证时限制度尽管存在弊端，但对降低诉讼成本、提高诉讼效率的好处是显而易见的。举证时限和民事再审新证据是相互补充、相互协调的关系，再审新证据是对举证时限制度的一个例外和补充。再审是在原审的基础之上运行，再审新证据尺度的把握必然关涉到一、二审程序中证据的适用，特别是对于当事人逾期提交的证据，应当按照统一的标准和尺度去对待，保持新证据制度在各审级和各审判程序之间的统一协调。不少人认为对于不允许提出新证据可能导致裁判严重不公正，应当给予当事人最后一次事后救济的机会，如果对民事再审新证据控制得太严，各界会认为当事人诉讼能力弱的现实国情未得到充分考虑，可能由此质疑司法公正；如果失之过宽，则一、二审中如何把握举证时限就会受到影响，举证时限制度难以维系或者形同虚设，最高人民法院《关于民事诉讼证据适用的若干规定》（以下简称《证据规定》）在推进诉讼效率中已经取得的一些成果可能被推翻。如果通过合理界定民事再审中的新证据，来解决举证时限制度的弊端，对证据实权制度进行适度的矫正，是非常必要的研究。

一些代表指出，各地法院普遍的法官考核制度和质量评估体系，直接影响到了举证时限和证据实权制度的适用。由于二审对一审的改判、发回以及再审的提起，都对法院和法官个人的评价有影响，故一、二审法官在面对当事人逾期提交证据的时候，如果这个证据对案件事实的认定有实质影响，一般都不会让它失权；如果这个证据对案件事实的认定没有实质影响，为了免除撰写判决书的麻烦，往往会使其失权。这样的实际效果是，一、二审对新证据的认定基本已经回归到民诉法条文的规定。基于一、二审如此做法，再审新证据出现的几率就不大。现实中，民事再审诉讼中适用新证据，有的是为了减轻一、二审法官的责任，启动再审的事由尽量往新证据上靠，这样也利于协调好法院内部庭与庭之间的关系。

有的代表认为，再审确定新证据的标准非常重要，由于再审是最后的审判，再审中如何界定新证据，直接关系到、甚至决定了一、二审如何对待新证据，如果再审新证据的标准界定得比较宽，一、二审也会跟着再审变化；如果再审都不失权，一、二审失权就没有意义。《证据规定》关于举证时限和证据失权的规定，是对民事诉讼法第一百七十九条新证据定义的颠覆，因为按照《证据规定》中再审新证据的定义，成为新证据需要主、客观两方面的要件，而《审监程序司法解释》则再次颠覆了《证据规定》中新证据的定义，法院在衡量是否为再审中的新证据时，仅仅看是否满足客观方面的要件，从而回归民事诉讼法第一百七十九条对新证据的定义。现实国情下的民事诉讼中存在两方面问题，一方面当事人收集证据的能力相当弱，另一方面法官在行使诉讼指挥权、释明权时往往不到位，制定法律或司法解释必须顾及到。在上述情况下，如果把许多可以推翻原裁判的证据用失权制度不予采信，对当事人来说很不公正。同时，我们必须考虑到中国法律历史传统中重视实体公正的一面，如果抛弃这个传统，老百姓很难接受。从目前的司法实践来看，一、二审对新证据把握得比较宽，当事人提出的证据绝大多数在一、二审中进入了审判程序。由此带来的后果是，到再审时当事人提出新证据的可能性就减少。换个角度看，这其实是一个非常可喜的现象，也符合立法的本意，当事人在一、二审中越是充分行使了举证的权利，将来在再审中用新证据推翻原审裁判的就越少，这样就越能够维护生效裁判的稳定性。

有的代表指出，我国目前一审案件适用简易程序的比例非常高，有些地方法院超过90%，而大量适用简易程序审理的案件给当事人的举证期限根本还不到《证据规定》规定的30天。法院面临案多人少的巨大压力是现实，但办理有的案件时法院并不是越快越好，案件处理周期太短在一定意义上是对当事人诉讼权利的侵害。

有的代表认为，民事诉讼中不应该搞硬性的失权，再审新证据问题其实是一个制度性问题。宜采取一些大陆法系国家的成功做法，一方面强化法院的程序指挥权，另一方面强化当事人提供证据的责任。

三、如何把握民诉法第一百七十九条第一款第（一）项中“足以推翻”的标准

一些代表根据调研数据指出，对新证据是否符合民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的情形，一个省内的各地法院采取的方法也并不统一，有的法院重在考察提出的新证据是否具有“崭新性”；有的法院采取的是足以推翻必然性标准，即再审后必须变更原裁判；有的法院采取的是足以推翻盖然性标准，即该证据可能推翻原裁判。从抽样数据来看，采取最后一种模式（盖然性）进行审查的占主流地位。申请再审的审查阶段的主要目的在于审查当事人的主张是否具有法定的再审事由，而再审审理阶段的功能在于纠错、救济和维护司法权威等目的，通过上述两个阶段得到一种秩序性的平衡。目前在司法实务中一种常态化的观点是用再审的功能代替审查阶段的功能，用再审的目的来取代审查阶段的目的，突出表现在对再审新证据实质要件上的争论，即对“足以推翻原判决、裁定”中“足以”的理解。一些同志认为其在审查阶段中对法律适用和认定事实把握得非常准，即进入再审必须改判、发回重审，来衡量“足以”或用能否“息事宁人”或“效果的好坏”来衡量“足以”，这需要在进一步研究中更深入地进行实证分析，考察社会和公众对这种观念的接受程度。

四、民事再审中对新证据的认定是否应引入主观要件？

有的代表指出，再审新证据涉及到的问题是当事人的过错是否应纳入构成要件的考量之中。有人主张将当事人的过错作为条件，有人意见相反。当事人的过错因程度的不同而区分为故意和过失。需要考虑的是：若能归责当事人，是否意味着不论过错大小都应当归责，承担过错责任；若将故意和重大过失要件，或仅将故意作为标准，各自的结果不同。需要注意的是上述几个主观标准无论确定哪一个，还涉及到原审法官本身是否应当调查取证问题。

有的代表认为，《关于适用〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》（以下简称《举证期限通知》）和《审监程序司法解释》设定了不同的新证据标准。按照《举证期限通知》的规定，当事人超过举证期限提交证据如果主观上存在故意或重大过失，该证据仍然不能成为新证据，仍然存在失权的可能。而按照《审监程序司法解释》规定，只要是该证据能够推翻原审裁判，不管当事人在原审中因何种原因未能在举证期限内提交，都可以作为新证据启动再审，但对有过错的一方要予以相关费用制裁。该解释设定的新证据标准是一种能够平衡各方面利益和要求的方案，它兼顾了实体公正、程序正义和诉讼效率的要求，能够使三方面的关系达致平衡，因而是一种更优的方案，并可望在发现真实和加快诉讼两大目标上取得双赢，将显著提升我国民众对民事诉讼制度的满意度。

代表们普遍认为，在再审案件的审查和审理中，应当放宽对当事人主观因素的考量，对因当事人的过错而未能在原审中及时提交的证据，如果该证据足以推翻原裁判，一般是裁定再审，并在再审程序中作为合法证据进行质证、认证，对于可归责于一方当事人的，予以诉费制裁或另行提起侵权损害赔偿之诉。

五、民事再审新证据是否仅指原审终结之前形成的证据？

对于民事再审新证据是指在原审终审之前或在法庭辩论终结之前形成的证据，在此之后形成的证据能否叫做新证据？对此，青岛中院代表指出，根据实证调研情况看，原审庭审结束后新出现的证据虽然没有在《审监程序司法解释》中作为新证据予以规定，却成为审判实践中最为常见的一类新证据，涉及此类新证据的案件在涉及新证据的案件总数中占达42%之多。此类新证据表现为新出现的法律文书、在申请再审和再审中经过重新鉴定新出现的鉴定结论以及新出现的现场勘验笔录、有关单位新做出的事实认定等多种类型，这些新出现的证据对当事人原审未得到支持的诉讼主张进行了补强性证明，从而导致推翻原判决、裁定。江苏高院代表指出，根据本省的实证调研得出的结论与青岛中院的结论类似，认为在原审庭审结束前形成的再审新证据与形成在原审庭审结束后的再审新证据，均在45％左右，占了再审新证据的绝大多数。

六、关于重新勘验与鉴定问题

在申请再审和再审时能否重新鉴定、勘验并作出新的勘验笔录与鉴定结论问题，《审监程序司法解释》限定的是同一家鉴定、勘验机构根据相同的检材作出新的鉴定结论或勘验笔录。是否应限定于同一家机构，是否应基于同样的检料，这两个限定还要不要？通过增加新的材料和原材料重新作出鉴定、勘验的，算不算新证据，是《审监程序司法解释》颁布后常常被质疑的问题。对此，青岛中院代表指出，根据实证调研数据，在五年的再审审判中没有出现一例“原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据”。对于原审已经存在的鉴定、勘验结论，实践中极少出现原鉴定、勘验者通过重新鉴定、勘验推翻原结论的情况。绝大多数鉴定、勘验报告如果存在瑕疵都能够在原审程序中及时得到弥补。有的代表指出，在再审实践中，原审未进行鉴定及原审鉴定结论未能令当事人信服，要求重新鉴定的情况比较突出。如申请人提供单方鉴定报告，以此否定原审鉴定结论或当事人在原审中未申请鉴定，而在申请再审中新提出鉴定要求，检察机关以重新鉴定结论提出抗诉，法院在审查中主动鉴定的情形也较为普遍。

七、关于检察机关调取的新证据

如何对待检察机关自己调查取证获得的新证据，在什么样的范围内承认是新证据，在审判实践中一直存在争议。对此，一些代表认为，对检察机关依职权调取的证据进行确认，将会打破民事诉讼模式中双方对抗力量的平衡。对于因客观原因无法取得的证据，当事人在原审中完全可以申请法院予以调取。对于检察机关提交的证据如不予质证、认证，又没有明确的法律依据。审判实践中，一般将此类证据当庭向当事人出示，并询问各方当事人是否同意将该证据作为自己的证据向法庭提交，也就是说将检察机关调取的证据作为线索来对待。如有当事人同意，则由该方当事人对该证据进行说明，并由对方当事人进行质证；如各方当事人均不同意，则对该证据不予质证。另外，实践中检察机关提供的新证据往往是证人证言，证人在检察机关、公安机关的说法存在不一致，到法院后可能又有不同的说法，这让法院在证据采信上很难处理。审判实践中的一般做法是，以法院调取的证据为准。

有的代表则认为，虽然法院查证获得百分之一百的事实是不太可能，但法院应当最大限度地还原事实，因此只要有利于还原事实的手段都应当认真考虑。老百姓的取证能力是很有限的，有些证据需要依靠公权力介入才能取得；现在不光是当事人，就是法院到一些部门调取证据的难度也很大。因而，在考虑是否采用检察机关提供的新证据时，必须考虑到目前的现实背景。

八、以新证据事由启动再审与其他再审事由的关系

新证据连带的其他事由，可能与新证据相关，再审事由之间可能就有交叉性，这个问题涉及到审查和采信问题。对此，有的代表认为，新证据与其他再审事由的界限有时不太清晰。“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”事由，是否意味其前提条件是无新证据时原生效裁判是正确的，各地法院理解不一。如当事人提供新证据证明生效裁判依据的基础裁判存在错误，适用何种事由，各地做法不一。再如生效裁判依据原有证据认定事实欠妥当，或者证明原有证据是伪造等，同时又出现新证据，引用何种事由、如何适用法律，各地法院也不统一。新证据的提出证明原审适用经验法则错误，是采取新证据的再审事由还是采取适用法律错误的事由等需要在下一步研究中深入考虑。一些代表指出，当新证据能证明原审证据系属伪造时，当事人倾向于选择新证据的再审事由，而非“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”这一事由，从事审查和再审的业务庭也更愿意以新证据而非原审证据是伪造为由提起再审，因为新证据的再审事由更有希望获取审委会的认同，同时，选择新证据这一事由可以淡化原审业务庭的责任。

九、关于刑事再审新证据

犯罪作为对正常社会关系严重的破坏，刑罚作为对行为人的行为最为严厉的责任承担方式，再审作为对一、二审具有确认、覆盖和导向的终局力更高的审理阶段，都使得刑事再审会对社会和个人产生重大的影响和导向。因此，刑事再审证据的审查运用，必须要以正确的司法理念为指导。

1、充分关注中国国情，注重保障被告人权利

代表们认为，刑事再审新证据的审查运用过程中，必须关注中国国情，立足中国国情，脱离开了中国国情，任何体制设计和制度规定都是空谈。一是必须准确把握社情民意，切实顺应社情民意，及时满足人民意愿，这是人民司法的社会职责，是司法工作的基本要求。二是在借鉴引进外国的相关规则、制度时，要使其融入中国现有的法律体系，使其符合我国当前司法实践的需要。刑事再审证据的审查运用应注重保障被告人的权利。一方面，人民法院可以不主动发动不利于被告人的再审，发现被告人贿赂司法工作人员、鉴定人员；或者以暴力威胁、指使他人作伪证，导致量刑畸轻时，可移送相关材料至检察机关审查处理。另一方面，如果确有证据能够证明原判决错误、而应加重被告人的刑罚时，人民法院在作出裁判时必须要非常慎重，并对加重被告人刑罚的原因作出充分的解释和说明。证据之间存在疑问、无法排除合理怀疑的，应作出被告人无罪或者罪轻的裁判。

2、宽泛理解新证据的内容，慎重运用新的言词证据

一般认为，刑事再审案件的新证据不仅包括原审结束以后新出现的、能够证明原审认定事实错误或原审违反法定程序的证据，而且也包括原审时已经存在、但未被发现或者虽已被发现，但无法调取到的证据，且该证据可能影响案件的定罪量刑。代表们认为，认定刑事再审新证据可以从以下几个方面入手：一是再审新证据来源具有合法性，包括获取程序合法、获取手段合法、证据形式合法。二是再审新证据未能在原审庭审结束前被发现或者获取的，并非是由于被告人在原审时能提交而故意不提交的原因。三是再审新证据在经过再审质证、认证后，要具有可能推翻原审判决所认定事实的效力。以言词证据为主要证据再审的，对其的审查运用应慎之又慎。要严格审查其形成的过程及来源、背景，审查有无使用非法手段获得或伪造的情况，审查其与案件事实有无关联性及关联性强弱，查证其是否存在破绽和漏洞。

3、明确新证据的质证、认证程序，采取灵活的认证方式

一些代表发言指出，对新证据质证必须严格依照法定程序，如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，不能在程序上出任何问题。再审过程中，应根据案件和证据的实际情况，突出证据认证的重点。对再审新证据经控辩双方相互质证、辩论后双方无疑问的证据，可以宣布作为定案的依据；对原一、二审认定的控辩双方均没有异议的证据事实，可以当庭予以认定；重点对控辩双方有不同意见的证据、对同一事实控辩双方提出的不同或相反证据等认定案件的关键证据予以充分质证、辩论。证据的认证方式可根据案件的实际情况来灵活掌握。一是可以逐一认证，即对案情简单、证据较少的案件采取“一证一质一认”的认证方式，对证据逐个质证，逐个予以认定；二是阶段认证，即对案情比较复杂、证据较多的案件，对某一阶段或某一个方面的几个证据，当庭举证、质证后，相对集中予以认定；三是综合予以认证。即对案情复杂、一时难以认定的系列证据，可以待全部证据质证后，对全案综合审查判断予以统一认定。

4、由控方承担非法证据的证明责任，探索形成相应体制

由控方承担非法证据的证明责任，以证明国家行为的合法性，是实现国家理性和公正公平司法价值的必然要求。一些代表认为，刑事诉讼法的基本原则要求在诉讼程序中控辩双方地位平等，但是代表国家的控诉机关掌握的诉讼资源远远胜于被告方和辩方，因此在权利义务的配置上应向被告方和辩方有所偏向，从而最大限度的实现控辩双方的力量均衡。控方处于取证的有利地位，由其承担证明责任有利于查清案件事实真相，也有利于保护被告人的权益。同时，应慢慢建立一系列的体制保证，如被告人以合理理由提出受到刑讯逼供行为后，应举行听证；在案件侦查的起始，采取录像、律师在场见证等制度。但对非法取得的实物证据，不应轻易予以排除。

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