大连民间借贷律师之司法解释的制定及其理解适用 作者：张天祥律师     时间：2017-03-07    来源：互联网

2015年10月14日中午，中国人民大学法学院“第63期教授沙龙”在明德法学楼601国际会议报告厅成功举办。中国人民大学法学院姚辉教授主讲“最高人民法院民间借贷司法解释的制定及其理解适用”，叶林教授担任主持人。本实录由中国民商法律网整理，经姚辉教授及评议人审定，分为两个部分，第一部分为姚辉教授主讲部分，第二部分为评议研讨部分。

第1条 本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。

首先，第1条最大的问题就是其适用范围。目前来看，大家对这条的误解比较多。大家问的比较多的问题是像小贷公司、担保公司等是否适用此司法解释。因为这块确实是模糊的。原来这条其实包括3款，第1款比较大，就是民间借贷。所谓民间借贷就是非金融机构的借贷都是民间借贷，发生纠纷都适用本解释。本来司法解释提交审委会时不想称其为“民间借贷”，而是“非金融机构借贷”，与金融机构相对。后来认为“民间借贷”的提法更接地气。但不管怎么叫，问题在于此司法解释究竟规范哪一块。

简单来说，非金融机构借贷统统适用本司法解释。第1条第2款将金融机构统统排除出去。第1条第2款规定经金融监管机构批准设立并且履行监管职责的，这个分三类：第一类是银行金融机构，如各大商业银行、政策银行。毫无疑问，这些机构不适用本司法解释。第二类是非银行金融机构，如信托公司等银监会发牌照的金融机构也不适用此司法解释；第三类是证券公司、保险公司等，也不适用本解释。

不是金融监管部门批准的和发牌照，而是由政府金融办批准设立并监管的，如小额贷款公司、担保公司，做的也是金融业务，这块发生纠纷后是否适用本司法解释？现在大部分认为因为他们主要从事的也是金融业务，所以当然属于第1条第2款所讲，不适用本司法解释。很多网民认为，这些都属于金融机构，当然不适用本司法解释。但是，这可能曲解了我们的本意。原来第1条第2款明确规定，经政府主管部门批准设立并履行监管的，例如小额贷款公司、担保公司等因资金融通发生的纠纷参照适用本规定。后来，最终未将第1条第2款写入。但是，实际上，不由金融监管部门批准的和发牌照的，而是由政府金融办批准设立并监管的，应当纳入本司法解释的调整范围之内，至少也应是参照。像小贷公司这一类和我刚才说的金融机构不一样，金融类它们发生纠纷不用这个司法解释，它们是有上位法的，有法律和行政法规，人民法院裁判案件是有法律依据的。比如目前商务部在做典当管理条例，央行和银监会在做相应的融资性的担保条例等等，但是都还没有完成。所以小贷公司这一类，我姑且把它叫做准金融机构，它们的纠纷到了法院以后，法院甚至没有法律依据，所以案子到了法院，我们还是要用这个司法解释。说不定一两年之后相关行政法规就出来了。行政法规出来之后，就按行政法规，但在此之前，法院裁判还是要有个依据的，或者至少说我们要统一裁判尺度，不能类案不同判。现在就有些问题的把握上还有些混乱，各地法院，包括各地高院出台的指导性意见都不一样，所以面对这个最高法院还是要统一裁判尺度。这个司法解释是用来统一裁判尺度的。不然没有规则，它没有位阶更高的法律和行政法规，还得适用，哪怕是参照也还是参照这个。

第2条、第3条是讲的诉讼程序上的问题，我估计肖老师可能会意见比较多。我们事先也是征求过民诉法学界的意见的，这个里面第2条讲的是受理，第3条讲的是管辖。

第2条 出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉。

第2条我估计争议不会太大，放得比较宽，简单讲就是适应司法为民，适应人民法院由立案审查到立案登记。首先，从第2条第1款来说，只要你能提供借据、收据、欠条，我们基本上就受理，这个条件就放得很宽了。当然现在说宽，你可能看不出来，但相比我们最初那个就能看出来了。拿我来说，13年我第一次出去调研民间借贷，那个时候我的理念就是“孤证”一概不认。当时我们调研的时候看到的大量的是这种情况：大部分当事人能拿得出来的就一个简单的条，那个条也很不规范，然后给法院审这个案件带来很大的麻烦，加上咱们的老百姓又喜欢现金交易，不走账，然后就打了个条，发生纠纷以后就拿这个条到法院来告，没有别的证据了，这个时候事实根本查不清楚。一方说没拿钱，或者说没拿这么多，条上开的是100万，我就拿了10万，条是打了，但是钱没给。因为都是现金交易，如果事后不认账的话，事实根本查不清楚。当时拿我个人认识来说最初是有个想法，像这种情况的到法院受理下来也查不清楚，干脆“孤证”就不认。但是后来观念就变了，一个是基层法院反映非常强烈，说中国人自古讲“空口无凭立字为据”，老百姓就这个观念，打个条就不错了。如果说孤证不认的话就没法办，越到基层就越是这样，基层90%的案子就是这个情况，第一是现金交易，第二是就一张借条。如果这种情况你法院不受理的话，大量的民间借贷的纠纷就被挡在了法院之外，这个肯定不符合司法为民。尤其是到后来，立案审查制改为立案登记制以后，现在法院立案本来就很宽，如果这个地方再卡得那么严，不是自相矛盾么，所以就改成了现在这个。

现在这个就非常宽，你就拿这个条来，甚至都不是债权凭证。我注意到网上有人说最高法院都犯低级错误，因为这个列的是借据、收据、欠条。收据不是债权凭证，收据是交付凭证，收据不能表明债权债务关系，它只能表明事实，我今天收到了一笔钱、一件货，但是不能表明这个东西背后的关系，不能表明这就是一个债权债务关系。所以说有人说这个你们用词都错了。其实道理我们都知道，但是我们为什么要这么写，主要是从现象上来看，老百姓他才不区分什么债权凭证物权凭证，我就是个条，你给我钱我就打个条，这个条可能就用的是收据的title了，那你能说它不是债权凭证么？我们主要是从这个角度，接地气，老百姓用的是什么词儿咱们就用什么，是从这个意义上来说的。 

只要是个条，这个条大概记了这么个事，我们就受理，甚至还加了个“等”。有同学就来问了，说当事人的陈述可不可以？连个条都没有！老头拄着拐杖颤颤巍巍来了，说隔壁的老太婆跟我借了10万块钱，现在不还了赖账。你问有条么，他说没有，我们俩都不识字，没打条，这个时候你们受理么？受理。记下来，当事人陈述，这总可以吧，这就是这个“等”。

简单来说，受理条件放得很宽，这是顺应司法改革的需要。然后不但是这样，就算你拿了条，这个条简陋到都反映不出来你就是债权人，这就是第2款说的“当事人持有的借据、收据、欠条等没有载明债权人”，从这个条上连谁是债权人都看不出来，这是我们现实社会实际的情形，就是这样，很简陋。这样到法院按理说我们是不该受理的，你不符合民诉法的起诉条件，从你拿的这个条上看不出你就是债权人，严格来抠民诉法的话是不应该受理的，但是我们现在也受理了，这里面就是一个债权推定。你持有这张条，我就先推定你是债权人，不然这张条怎么在你手上呢？其实从这个条的内容上，反映不出来谁是债权人，但是你拿着这张条来，我就先推定你就是债权人，然后被告去抗辩吧，如果被告要否认这个事实，由被告抗辩，如果抗辩能成立就推翻，那就裁定驳回起诉；如果被告也不能举出事实根据来推翻，那就认了，那原告就是债权人，这看得出来已经放得很宽了。

第3条 借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确,事后未达成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,以接受货币一方所在地为合同履行地。

第3条是关于管辖的。实际上从字面意思来看呢，讲的不是管辖，而是合同履行地，因为这是一个实体法的司法解释，不是一个民诉法的司法解释，所以不是从管辖地的角度来讲的，而是从合同履行地来讲的。这个里面的问题，说的接受货币一方，是出借人还是借款人？两个人都是，谁拿钱谁就是。 

有法官说怎么可能有两个履行管辖地呢？因为我说两个都可以嘛。他说你确定管辖地得明确确定，要么是出借人所在地，要么是借款人所在地，两个都是那我怎么来确定呢？这就是借款合同的特殊性。我们平常说，应该是确定的，要么是供货方，要么是需货方，但是借款是“有借有还”的，出借的时候借款人是接受货币所在地，但问题我钱出去了不是说不回来，还有还款的时候呢。总之这要分两种情况，按照合同法，自然人之间的借款是实践合同，这样的话只有一种可能，款打出去的时候合同才生效，只有借款人不还钱的时候，接受货币的一方就应该是出借人，出借人要求你返还。但是新的司法解释把企业之间的借款合同认定为是诺成合同，这个合同成立之后就生效了，那就出现这种情况了：我们俩签了合同，我答应借给你100万，我钱迟迟不交付给你，不打到你账上，你急了，你来起诉我，这个时候你就是接收货币的一方；然后钱借出去之后不还了，这个时候轮到我着急，我到法院要求你还钱，我是接收货币的一方。有去有回，有借有还啊，还的时候出借人就是接收货币的一方。这个“接受货币一方所在地”，就是指谁接受货币，就由该方当事人所在地法院管辖。 

民诉法司法解释第18条第2款就是这样规定的（肖建国：来自于《合同法》第62条第3款）。司法解释之所以这样确定，也是考虑到要与民诉法司法解释一致。

第5条到第8条，是关于民刑交叉的规定，确定了这么几条：

第5条 人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决定,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。

第一，刑事一体化处理原则，即第5条。如果借款的事实本身涉嫌犯罪，法院不受理，移送公安检察。有人说这是倒退。因为在司法解释制定过程中，承办的合议庭陆陆续续写过文章，都主张民刑并立，批判先刑后民、以刑代民。我个人2013年写的文章也是这样。为何出台的司法解释还是规定先刑后民、以刑代民？

第5条也可以认为就是以刑代民。这里面有几个考虑，比如说这类案件往往是群体性案件，涉及问题较为复杂，公安更有手段，刑事处理效果更好。确实这里面的民事关系本身和刑事纠缠到一起，法院处理起来难度大，效果上未必就好。因为这种案件构成犯罪后，都会走追赃程序，追赃后款项已追完，基本上已经“榨干”。民诉部分再来处理的话，判决很可能是空判。即使判决了，被告也没钱了。效果也并不好。 

要说明的是，这里仅仅就是民间借贷当中的民刑交叉问题。民刑交叉其实涉及到更宏观的问题，即刑事程序、民事程序怎么衔接的问题。刑事处理完后，另行提起民事诉讼，如何处理？现在这个问题不作解答，这得等研究室的民刑交叉案件的司法解释，因为这是个宏观问题。

第6条 人民法院立案后,发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的,人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件,并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

第二：本身不是犯罪，有关联但不是同一事实，案件和非法集资、集资诈骗有关联，但不是同一个事，这就是民刑分立。刑事部分归刑事处理，民事照样审。这个可能出现的问题是怎么去理解“有关联但不是同一个事实”，我们举个直观的例子：为了能够签借款合同，伪造公文、私刻公章，这样构成犯罪。但是伪造公文、私刻公章构成犯罪所产生的借贷关系、借款合同，因为和犯罪行为不是同一个事实，因而不影响借款合同作为民事案件来受理，其实这是有限定的。很多人来问，这里面构成诈骗罪，是适用第5条法院不受理，还是适用第6条及时受理？第5条的适用是有限制的，就是非法集资类的犯罪。如果不是非法集资类犯罪，那就适用第6条规定的有关联而非同一事实。法院不受理的，一概移送的，只是非法集资类犯罪，其他犯罪就适用第6条。

第7条 民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据,而该刑事案件尚未审结的,人民法院应当裁定中止诉讼。

第7条是和第6条配合的，民刑分立的情况下，民事诉讼对事实的认定有赖于刑事部分的解决。这种情况常见，比如本身构成犯罪，这与民事案件审理有关联，虽不是同一事实，那么民事部分认定事实要等刑事部分对事实的认定。如果刑事案件判决书中认定了事实，民事部分直接采取。刑事不判决，民事案件对于事实部分就定不下来。民事要等刑事判定，所以中止，等待刑事判决。

第8条 借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。

第8条确定民刑交叉案件中，不管刑事部分、民事部分最后怎么样，不妨碍出借人起诉担保人，不妨碍担保责任的承担。当事人如果是起诉担保人的，那么法院应当受理，不能因为那部分中止，担保部分也就不受理。这个最大限度保护出借人，即债权人，可以起诉担保人承担责任。

第9条到第14条讲的是合同效力问题。这部分最大的亮点就是第11条和第12条。

第11条 法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。

之前，法人之间的拆借是无效的。这次有很大的变化。司法解释最大的两个亮点，一个是法人之间拆借，还有一个就是利率。从事金融业务，不是所有的法人都可以，非金融机构法人不能干这事。法人必须有牌照，金融业务、放贷的业务不是任何人可以从事的。如果非金融机构的法人，从事借款事务，借款合同就是无效的。此前一直是这样规定。这次理性地放开，一个主要原因是市场经济发展的需要，尤其是中小型企业融资难这样一个现实情况。现在企业之间借贷被允许，就是面对现实需求。这么些年来，其实法院陆陆续续已经开始认这个合同的效力，包括最高法院自己也有个别的判例也对企业之间的借款合同按有效来认定。 

当然这里要加一个限定，就是必须是基于生产经营需要，不能以此为营利手段，确实是基于生产经营需要来融资，此时我们才认定为有效。如果企业专门从事此项活动，那还是违反我们最初的禁止性规定。我们一贯的经济政策、经营政策，禁止企业之间进行拆解，禁止非金融机构的法人从事贷款业务，原因在于存在一个门槛，因为这涉及到我们国家的金融秩序。即便现在放宽了要求，我们维护国家金融秩序的这条底线还是不能突破。企业是绝对不能抛弃生产经营，而一门心思通过发放贷款营利。所以人民法院认为只有在生产经营需要的情形下才认定为有效。当然法官在将来适用过程中可能会遇到的问题是，当事人因企业借贷纠纷诉诸法院时，法院如何判定两公司之间的借贷是否出于生产经营的需要。从立法本意上来看，一方面我们要放开限制，另一方面我们要守住维护金融秩序这条底线。非金融机构法人不能专门从事借贷营利，不能从事金融机构所从事的金融活动。我们应当把握好这个度。

第12条 法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。

第12条就不再解释了，是相同的含义：内部集资的形式在之前也认定为无效，现在也是放开限制，认定为有效，当然也是有一个限定，所以这个放开是理性的放开，是有限度的放开，必须是基于生产经营需要从事借款义务，这样才认定为有效。

第14条 具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:

(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;

(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;

(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

(四)违背社会公序良俗的;

(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

要注意的是，第14条中有两项是与之相对应的，14条讲的是无效的情形。第14条第1项和第2项中表明，如果是套取金融机构信贷资金又高利转贷的，认定为无效；向本单位职工集资的，如果集资不是用于生产经营，而是转贷牟利的，仍然认定为无效。所以第11条和第12条应当和第14条对应起来，并不是没有条件、没有限制的一概认定其为有效。关于合同效力，就说这些。

第15条到第18条讲的是案件的事实审查问题。我在开学典礼上致辞的时候，感慨的也就是这部分。我做法官的两年经历，感悟最深的就是事实认定非常困难。在此之前，我以为一名最高法院的法官解决的应当是高大上的问题，主要解决的应当是法律适用问题，然而事实并不是这样，有些时候主要的精力还是放在了破案上和查事实上，尤其是民间借贷问题，例如是否借款，借款数额究竟多少。那么这个司法解释也是专门拿出了几个条文来解决事实认定问题。

第16条 原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。 

被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。

第17条 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。 

讲到事实认定无非就是两个问题，一个是根据调研的成果总结归纳出了这些事实要素，帮助法官借助这些特征能够准确地综合查证这些案件事实，这就是第16条的第2款列出的类型，这都是根据前期调研的结果总结出来的，借贷金额、款项交付、当事人经济能力等等。另一个方面是当事人的举证责任分配，就是运用证据规则来确定这个事实。

我在开学典礼上举的例子实际上就是司法解释的第17条的例子，但是这个现在也存在很大的争议，这个问题很纠结。举证责任背后的实质是什么呢？应该说我们现在这种分配方式也没有错，原告起诉，拿出来了转账凭证，被告说这不是你借款给我，是还款给我，那这个时候举证责任就应当转移到被告，此时举证责任的分配是没有问题的。可能的问题在于主观证明标准是否已经达到，就是说原告此时是否完成了主观证明标准。原告起诉主张对方还钱，但是拿出的是一个转账凭证，此时原告的主观证据标准达到了吗？只拿一个转账凭证是否达到了主观证据标准？在举证责任的分配上我认为不存在问题，原告主张被告还钱，因为有一笔钱从我的账户打到了你的账户上，是我借钱给你，然后被告主张这是原告的还款，那么我们认为此时举证责任就转移到了被告身上，此时被告应证明这为什么是一笔还款而不是一笔借款。所以在举证责任的客观分配上是没有问题的。但是现在的争议在于证明标准的问题，我们当时意见的分歧也就在这个方面，一种观点认为原告的证明标准没有达到，还需要证明自己为什么把款项打到被告账上。如果真的如被告所言，是原告的还款，那么被告收款之后，原告应当收回借据或者双方当面撕毁借据。如果此时原告又到法院起诉说这笔钱为自己借给对方的，要求对方还款，此时被告很可能无法拿出证据。

我个人认为，如果我们制定司法解释都要从人性假定的角度上出发来制定，那么原告和被告都可以是偷奸耍滑之辈，因为这可能是一个普遍的人性假设。如果这样的话，就很难决策和判断了。最中肯的问题是，主观证据标准是否达到。所以举证责任的分配没有问题，还要考虑到第2条，原告仅凭转账凭证就可以起诉。如果被告否认，举证责任就在被告，将来的问题可能就在于主观的证明标准是否达到。可能比较大的争议就在这里。

第19条 人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形,应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实,综合判断是否属于虚假民事诉讼:

(一)出借人明显不具备出借能力;

(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;

(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;

(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼;

(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼,委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;

(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;

(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;

(八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形;

(九)当事人不正当放弃权利;

(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。

第20条 经查明属于虚假民间借贷诉讼,原告申请撤诉的,人民法院不予准许,并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定,判决驳回其请求。

诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定,依法予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

单位恶意制造、参与虚假诉讼的,人民法院应当对该单位进行罚款,并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

第19条和第20条就不多说了，是关于虚假诉讼。第19条是字数最多的条文，这也是根据前期调研的成果，归纳了这么多的虚假诉讼的情形。因为在法院的审判实践中，一个是事实难以查清楚，另一个是虚假诉讼较多。第20条是虚假诉讼的后果，主要是民事诉讼的制裁措施。

第22条 借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。 

网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持。

第22条规定得比较简单，因为对于P2P研究得还没有很透彻，认为不宜规定过多规则，将来对于网络的规制可能还会另外制定司法解释。网络发展非常迅速，之前的网络侵权主要指的是网络人格权的侵害。目前已经开始对于网络财产权保护有所研究。当前网络金融迅速发展，网络当中的财产纠纷比如虚拟人格、虚拟财产等等纠纷在将来一定会很多。 

这个司法解释仅仅规定了一条，明确了网络交易平台或者网络贷款平台如果仅仅是提供媒介服务的话，没有明示或者暗示自己是保证人，那么他们仅仅具有中介的身份，而不能使其作为保证人承担担保责任。明示的情形容易界定，主要就是暗示，通过网页或者广告许诺，例如“还款有保证”，这算不算是做出了保证或者做出了担保的承诺？“手续简便，还款有保证”，这种可能就是暗示了。如果没有明示或者暗示自己是担保的角色的话，就不能使其承担担保责任。这一条是针对网络贷款平台的规定，也规定了仅此一点。

网络金融领域非常复杂。之前也有很多人对这次的司法解释有非常多的期待，期待能针对网络金融作出较为详细的规定。但是就目前这个司法解释来看，只能先初步规定这一点。 

第23条 企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许。

企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持。

第23条也引起了较多的议论，尤其是第2款。第23条的本意在于解决公贷私用和私贷公用的问题，第2款就是讲了私贷公用。这一现象存在的原因在于禁止企业之间拆借，法人之间的借款合同无效，就导致大家通过个人借贷的形式变相达成法人之间借款的目的。实际上款项用于企业，合同也不会归于无效。 

在这种情况下，企业是否应该还钱呢？现在往往还存在以下情况：个人名义借钱给企业用，最后企业通过以下方式赖账：个人声称是自己借钱，但又称无力偿还，“要钱没有，要命一条”，此时如果追加企业为共同被告，企业则会辩称自己不是合同当事人，根据合同相对性法院无权追加。个人声称自己才是合同当事人但又无力偿还，而事实上的用钱者——企业——又无法追加为被告。

司法解释就明确法院有权追加用钱的公司为被告，共同承担责任，这也导致了现在的各种议论：这一做法（追加公司为被告）突破了合同相对性，依据何在。我们的解释在于，合同相对性是可以突破的，例如：《合同法》、最高法院的司法解释中都突破了合同相对性，这其实就是一种司法政策的考量，或者说，此处追究的是欠款的走向和事实权利义务关系，而非仅依据合同处理。学理上将来如何解释有待讨论。

第24条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。 

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

第24条就更复杂，是传说中的“让与担保”。这一条原意就是指向让与担保，但通过一次次修改和附加条件，已经不怎么明确了，因为这里面涉及到一个问题：如果通过24条确立了让与担保，那就说明司法机关通过司法解释确立了物权法上所没有的担保形式。 

虽然这种情形其实用让与担保解释最好，现在实践中借款合同已经不是传统所理解的“借款合同”，真正的“借款”往往包括三份合同：一个借款合同、一个买卖合同、还有一个租赁合同，很少只有一份合同，或者说即使只有一份合同，那也不是借款合同，而是买卖合同。例如：事实上是借款合同，但是不签抵押合同，而是签房屋买卖合同；更常见的是，双方当事人签两份合同：一份借款合同，一份房屋买卖合同，房子事实上是抵押，但做成买卖的形式；还有一种形式是签三份合同，在上一种情形的基础上，就这一房屋再签一份租赁合同，因为当事人知道法律上还有个“买卖不破租赁”！这就涉及到，如何看待三个合同的关系。 

事实上这就是担保，用买卖来担保借款，但不能直接承认这个。这一条司法解释（第2款）有“后让与担保”的影子，但并不纯粹，原因有两点：首先不能突破物权法的现有规定；其次，不同于后让与担保，第24条的第2款并没有赋予债权人优先权，虽然也存在优先权的情形，但不能一概而论，因为买卖合同的情形也有多种，有的办理过户登记，有的办理预售登记，有的则不登记，只是作为一个债权凭证，因此无法直接说是一个所有权让渡。因此，有人就批评，第24条未规定优先权则无太大意义，不能对抗其他债权人，且即使没有24条，债务人不偿还借款时，债权人也是到执行局去申请对其名下的房屋进行强制执行。我个人认为，对于优先权问题，不能一概而论。 

第26条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。

最后再简单提一下第26条，24%是“有效线”，36%是“无效线”，以前是“4倍以上”，现在不说4倍，改为24%；以前只说“4倍以上”，但不说“4倍以上”的效力如何，只说对4倍以上“不予保护”，以前法院的通常做法是：对于超出4倍的部分，当事人到法院要求确认和强制执行，法院不予支持；但是当事人自愿履行了超过4倍的以后再以不当得利为由到法院要求返还的，法院也不予支持。这种做法存在问题：4倍以上若没有具体上限，则不管是多少都属于自然债吗？极度不公的情形下仍然认可其为自然债吗？这次新的司法解释就明确了36%以上为无效，即可构成不当得利，由原来的一条线变成了现在的两条线，24%和36%两条线中间就有了灰色地带：第26条第1款就说24%以下的即为有效，法院统统支持；第2款说36%以上无效，法院不予支持，那么对于二者之间的部分，我认为就是自然债，司法解释没有明确写出的原因在于上位法上没有“自然债”，因此建议民法典的起草过程中，尤其是在债法总则当中，应该规定自然债。好了我就说这么多，谢谢。

叶林：通过姚辉老师的讲述，我们可以看出，制定司法解释挺难的，既得“守法”，又得“造法”；既得宏观，又得解决问题；既得讲道理，又得少“惹是生非”（姚辉老师：我们的工作就是“带着镣铐跳舞”）。我们在象牙塔里想的是正义和程序，相对而言，结果没那么重要，但现在发现“结果”有时比“程序”更为重要，所以任何一项司法解释都会在观点、视野、看法中折射出不同的颜色。在下面的时间里，请大家可以通过提问、互动等形式进行讨论。

（一）利率

姚海放：第26条设置了24%、36%两条线，为何不采用此前司法实践中普遍使用的4倍利率的说法，这是否会在实践中引起不同的变化？

姚辉：这其实是一个很现实的问题，央行从2013年7月开始即不再公布贷款基准利率，原来的4倍是银行同期贷款的基准利率的4倍，现在算4倍的基础就没有了，因此换了表达方式。之前还想过用LPR、Shibor等其他形式，但那些可能更适合金融机构，对于法官的裁判来说计算太复杂，后来就采取了年利率这一最简单的方式。

朱大旗：年利率是指什么意思？

姚辉：就是年平均利率，它是年化的。

朱大旗：问题是利率市场化以后利率完全是双方自己约定的啊，所以我不知道你这个年利率到底是以什么方式确定的？是当年的还是上一年的？

叶林：我觉得这个问题没什么特别难的啊，我们在处理案件时采用的最简单算法就是，在约定了36%的利率之后，法官换算成每天的利率，再乘上需要计算的天数。

朱大旗：我想问的是年利率究竟指的是什么？是金融机构发放贷款的年利率还是民间借贷市场的年利率？是当地还是全国年平均利率？

姚辉：就是年化利息率。

姚海放：24%这个利率还是非常高，而且是一个固定的数字。问题是，例如日本、美国那样长期经济处于低速，利率可能是0，如果我们还保持在24%的水平，在经济新常态的情况下，这个数值还是会显得偏高。

叶林：海放的意思是说，如果采用6%的比率，并采用了4倍的幅度，实际利率就是24%。但若未来贷款利率降到1%，相对而言，24%的比率就显得太高了。

姚辉：这实际上就是一个司法政策。有说高的，有说低的。咱们就是取了一个大概的值。而且是这样来看，这个24%其实里面还有一个4倍的影子。就是从91年的4倍到现在，二十多年了，我们觉得到今天仍然没有过时，其实4倍就是差不多是四六二十四，民间的的两分利嘛，我们现在民间借贷当中，二分利真的是比较适中的了。就是24%啊。

王轶：关于24%，我根据了解的情况做个介绍。2006年的时候，当时最高法院组织进行过一次借款合同司法解释的讨论。后来就是姚老师到民一庭之前，当时最高法院也召集了一次关于民间借贷司法解释的讨论，当时我记得像王利明老师、梁慧星老师、王卫国老师、郭峰老师也都参加了这个讨论，那个时候看到的就是24%、36%，这个24%的确像你刚才所说的，就那时候大概就相当于4倍，他就是针对4倍来制定的。

姚辉：这个是按照我们民间的算法，就是两分利。

王轶：对，就像姚辉老师刚才说的，如果将来银行对贷款的利率进行了调整，能不能通过市场竞争，让24%和36%仍然保持相对比较公平的比例？我觉得这个可能还真的会有一定的问题，因为我们说市场调节可以让24%仍然是一个比较合适的界限，但一定是在一个预设的前提之下，就是今天在民间借贷之中的那个高利率，是跟银行的贷款利率之间有一个稳定的比例关系，但据我自己有限的了解，因为民间借贷发生的情形很多，有的就需要一天的过桥资金，这个时候可能不要说24%、36%，50%当事人都愿意。这个时候市场机制会起作用。这个24%、36%，将来真的有可能有一天成为不尽合理的比例。这大概就是量化之后，没办法回避的一个问题。

（二）“让与担保”

高圣平：姚老师，我请教一个问题，就是司法解释第24条。该条第1款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”，但这里并未明确起担保作用的“买卖合同”效力认定问题，从第2款“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”的规定来看，这里没有“优先”。在没有就买卖合同的标的及履行情况进行类型化的情况下，这一条可能会带来适用上的问题。如果把这条解释为承认让与担保，可能会造成民法理论和司法实务上的一些问题。

实践中遇到这样一个问题：当事人之间存在借贷关系，为担保债务的清偿，债务人拟以其房屋为债权人设定抵押权，但在办理抵押登记的时候遇到了障碍，登记机构以主债权涉及民间借贷，可能面临效力上的瑕疵，而拒绝办理抵押登记。当事人就想了一个变通的办法，债务人就其房屋转让给债权人，并办理了转让登记。当事人之间的真实交易合同也写得很清楚，如届期仍然无法清偿债务，债权人即可就该房屋进行变价，并优先受偿；如届期清偿了债务，则将房屋过户回债权人，相关交易税费由债务人承担。现在问题的是，债务人没有清偿债务，债权人面临着以什么请求权到法院寻求公力救济？如是买卖合同的话，现在买卖合同已经履行完毕了，户已经过到债权人那里了，就此没有纠纷。

按照司法解释第24条第2款，可以以民间借贷立案，取得生效裁判后，直接申请对房屋进行变价。但此时，债权人并无优先受偿权，如果第三人在执行程序中申请参与分配，此时应当如何处理？但如果债务人以真实交易合同提出主张，说我们之间是民间借贷关系呢？按照第2款的表述，拍卖并没有优先受偿的效力，这里可能出现冲突。

姚辉：主要是这个优先权，现在问题就是在这里。

叶林：如果房价很高，反倒无所谓了。对于拿到房子的人来说。拿房子也好，拿钱也好，都是有利的。就怕房价跌下来，这就麻烦了。

姚辉：现在基本都是要房子的，因为房价总体都是往上涨的。

肖建国：我再附议一下高老师的意见。第24条第2款中允许出借人申请拍卖买卖合同标的物，如果拍卖的是房屋，此前基于买卖合同办理了过户登记，这种情况下可以考虑把这种过户登记，视为办理了抵押登记。这样的解释，我们就可以把让与担保解释进来，并且合法化。扩展开来，股权转让合同中，股权已经过户登记的，视为办理股权质押登记，可以申请拍卖股权；买卖合同标的动产，就像刚才钢贸合同里面，（钢材）动产已经交付了，也视为留置担保，也可以申请拍卖动产。因此，只要符合物权法上动产、不动产的物权公示方法，或者说符合商法上的权利外观的原则，理论上都可以理解为抵押或者质押担保的一种方式。这种情况下，出借人申请拍卖标的物的时候，那就享有优先权。这样更有助于我们司法解释的精神贯彻到底，也能够使让与担保在我们目前的民商事法律制度之间，有一个生存的空间。这样更好一些。本来我们24条第2款，允许出借人申请拍卖买卖合同标的物，等于把申请人的范围作了一个扩张解释，将出借人解释为与实现担保物权程序的申请人同样的法律地位，本来是个好事，但如果不赋予他一个优先受偿权的话，在这种条件下，咱们这个规定本身的价值就大为减损了。

姚辉：这里最大的一个难处就是，我们都看穿了它实际上是规避了物权法，你要是赋予他一个优先权的话等于公然支持了这种做法，他就是在回避，你这个时候干嘛不去办个登记呀？办个抵押登记。

高圣平：这个办不了。还有一点就是刚才有老师提到，在已经办理移转登记的情形下，债权人就是登记的名义所有人，就是房屋所有权人，那我现在不经过基础交易关系，我不就主合同提起诉讼，直接申请许可拍卖裁定，然后通过许可裁定来进入执行程序，法院就不对基础交易关系进行裁判。

姚辉：关于具体用法，我估计到时候大家还是会这样去用这款。

王轶：我觉得24条第1款，出借人请求履行买卖合同，如果是建立在已经给出借人办理了房屋过户登记手续的前提下，出借人当然的就有实现自己权利的机会，而且你其他借款人的债权人，本来就没有和出借人对这个房屋竞争的权利，因为物权法上办理过户登记手续不管是出于什么样的动机和交易背景，只要办理过户登记手续基础的法律行为效力没有欠缺，那在物权法上就发生物权变动的法律效果，这个房子就是人家出借人的房屋。只不过出借人享有房屋所有权的房屋，当事人在实际上发生担保作用的合同中，也会用一种方式来进行结算的。尽管房屋所有权已经是你的了，但和我仍然要有一种结算关系，看看这个房子现在市价到底是多少，然后和我欠你的本金和利息相差是多少，不需要给所谓的优先受偿权，你借款人其他的债权人根本就没有跟人家出借人就这个房屋进行竞争的资格，这是人家出借人的房屋。需要给优先受偿权的仅仅是发生在没办房屋过户登记手续，这个时候我这个出借人说要履行合同，你把房屋过户登记到我的名下，然后再履行这个合同中所约定的清算条款。这个时候其他人才有同出借人进行竞争的资格，但能不能给他这个优先受偿权？的确是姚辉老师担心的那个问题。可不可以在司法解释里边创制一个新的物权，因为创制物权，与认可在交易实践中间，已经让人们产生习惯法确信的这种物权，还是不一样的。你像以前民法，86年民法通则颁布之前，最高法的司法解释里面的典权，那是因为习惯法上人们已经认可了典权的存在，你在司法解释里面认可也可以。但是现在能不能说已经有这样的习惯法，就认可了？这种情形下，作为出借人就有优先受偿的权利，的确对最高法来讲应该持谨慎的态度。

姚辉：所以最后就是这个意思，就是要有着一个谨慎的保守的态度。

（三）民刑交叉

肖建国：追赃是有多少赃，追多少，它是量体裁衣的一种行为，并不涉及加害人的现有合法财产以及将来可能取得的财产。所以如果追赃完成之后拿出一个刑事判决，那最后也是根据有多少赃追多少，但是受害人损失大小，包括债权人损失大小，肯定不是按照民事债权的多少来判断的，肯定会有一个差额。所以这个差额另行诉讼并不违反民事诉讼法一事不再理原则，因为追赃判决一般只能够满足受害人部分债权，对于可以分割的债权债务关系，按照民诉法司法解释247条规定，如果剩余债权在先诉案件中没有起诉的话，后面再起诉应该不构成重复起诉，因此应该允许他另行起诉。

朱虎：问题就在于解释第5条确定的处理方案只限于非法集资，但在诈骗类犯罪中，仍然会出现刚才所说的问题，就是犯罪人也没有钱了，但按照解释第6条规定，仍然并非完全的刑民一体处理方案，那么为什么非法集资犯罪要裁定驳回起诉，而诈骗类犯罪却民刑分别处理，逻辑上不一致。并且按照第5条，如果构成非法集资类犯罪，刑事程序已经走完并且做出了刑事判决，涉案人此时另行提起民事诉讼，似乎法院也不受理，但是第13条规定，如果涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定为犯罪，当事人提起民间借贷诉讼，借贷合同并不当然无效，这就隐含了法院得审理啊，法院不审理你怎么说效力的问题呀？

高圣平：对，还有一个问题就是，在刑事诉讼程序中，被害人没有提起附带民事诉讼，这时，受害人并没有取得民事上的执行依据。如果刑事判决生效后，罪犯刑满释放后，债权人再找他，就可能出现时效经过等问题。但如果允许债权人另行提起民事诉讼的话，那刑事追赃了之后，债权人未受清偿的部分就取得了一个生效裁判，因为我们没有个人破产制度，等债务人出来之后，我再申请恢复执行。

姚海放：姚辉老师有一件事，刑庭的这种“我们审过了，就没啥漏的”的说法，实际上可能会有漏网的，当事人就有本事天天盯着诈骗的人，他能知道哪里有钱，可能会漏太多。

叶林：民事诉讼法创没创造这种机制，成千上万的被骗的老百姓，可以通过和平的民事诉讼的方式，从那拿到钱。如果拿不到钱，政府愿不愿意补。

肖建国：民诉法规则里面没有任何限制。

叶林老：其中一种解决方法是地方政府到各处筹钱，把这窟窿给填上。法院找到地方政府，地方政府表示愿意提供几千万资金，就把这件事儿处理掉了。简单地说，有些地方政府更愿意拿钱买平安。我就一直在想，法院到底要追求什么价值。究竟是追求一种正义和公平，而不管实际处理结果，还是实际处理结果左右了法院的判决。这是特别难的一件事。

（四）事实审查

叶林：在民间借贷司法解释的适用中，或许会遇到如何确定适用范围的问题。例如，在实践中，经常出现“名为什么什么，实为什么什么”的合同。如果要适用民间借贷的司法解释，需要首先确定存在借贷关系。在这类案件中，除了前面说到的欠条、收据之外，还有没有其他什么凭证？

姚辉：这里面是两种情况，一个就是在事实部分，第15条写的是法官一定要查既存法律关系，你真实的法律关系是什么你就审什么，如果它名为借贷，实为别的什么东西，最典型的例子就是欠条，欠条只表明个债、欠债，但它揭示的法律关系可能是抚养，我们接触过的真实的案子，它其实是抚养费纠纷，但打的是欠条，甚至可能是侵权纠纷、人身损害赔偿纠纷，那告到法院来你不能光看这个欠条，就认为是借贷。你要查它的，一旦发现它真实的基础法律关系是别的，那就不关这个的事。第15条讲的很清楚，就是要法官去查基础法律关系，然后按基础法律关系去判。另外，还有一种情况，就是虚假诉讼。

（五）内部集资

黎建飞：你刚刚谈的这个企业，向职工集资这种事儿，在我印象中，这个劳动法方面完全是反动的事儿，因为我们要是讲课或写文章一定会说这是绝不可以的，因为这对劳工的权益损失非常的大，实际上最后会演变成拿钱买岗位，尤其银行这种岗位，你要交个五万块钱，这比一年的工资还要高。有一个案例，父亲为了小孩工作就交了五万。因为我们一直都认为这是和担保，实际上和我们不允许抵押身份证是一回事，这个向职工集资跟担保基本上有点靠近了，我们一直认为这是反动的，但是现在这个司法解释允许了，劳动法是不允许的。

姚辉：这里面你说的这个情况，确实违反劳动法的情况我们按劳动法来处理，但这里讨论的内部集资的情形，就不包括你说的情况。

黎建飞：这一定要附个条件，你要是不交这个钱就要下岗，一般是这样的。

姚辉：我们这里面讲的的确是不包括你说的违反劳动法的情况，这里讲的就是一时生产急需，大家像是合伙一样的内部集资。你说的那种违反劳动法的，肯定是要处理的。违反劳动法的那肯定不行。这里面其实是说，判断合同效力最终还是要回到《合同法》第52条第5项中来。

叶林：在座的老师和同学肯定还有问题，有些问题在讨论之后，或许依然是疑窦丛生。我们的这样一个交流平台，就是让大家说说自己的心里话，不求答案和结论的统一性，而只是提供一个共享的机会。民间借贷的题目很大，姚辉老师讲述的内容很干净，如果大家需要更多的讨论，我们可以再安排时间。最后，要谢谢姚辉老师的讲座，也谢谢各位老师和各位同学的参加。第63期教授沙龙到此结束。

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