辽宁张天祥律师论当代刑事庭审发问程序的意义 作者：张天祥律师13889526065     时间：2017-03-29    来源：互联网

研究当代刑事庭审发问程序的意义与价值

　　直到目前为止，由于受中国传统且存在缺陷的刑事诉讼法律制度——审判中心主义尚未替代侦查中心主义、刑事审判法庭以侦查机关所取证据进行书面审理为主、证人不出庭、先讯问被告人后询问证人的询问模式等因素影响，诉讼参与人尤其是中国刑辩律师在刑事案件庭审中所应当发挥的积极作用尤其是发问的积极作用根本无法得到发挥以致使被告人的一系列权利包括质证权、交叉询问权在内的辩护权得不到法律的有效保护，也使中国的人权保障以及诉讼民主等问题的严重不足在刑事庭审中暴露无疑。

　　直到现在为止，刑事案件庭审尚被包括诸多的司法人员在内社会公众视为“走过场”，刑事审判不能独立进行，刑事案件在尚未开庭之前就已被相关人员包括政法委领导内定以致使刑事诉讼参与人尤其是刑辩律师在刑事案件庭审中的发问权利以及被告人的辩护权利化为乌有，更导致冤假错案的不断发生，如赵作海、佘祥林等一系列令人深省的重大案件。

　　直到目前为止，刑事诉讼参与人尤其是刑辩律师在思想上根本未建立法庭发问这一已得到世界各国几百年来重视的被视为发现事实真相的最有效装置的司法理念以致使诉讼参与人尤其是刑辩律师根本没有或者很少有意识地在法庭审理中培养直接讯问与交叉询问的技能与技巧，导致我们根本无法积极且有效地启动和运用法庭发问这一程序来发现案件真实并在刑事案件的审理过程中实现程序正义以及提升诉讼效率。

　　直到目前为止，我们尚未建立起如英美法系中直接询问与交叉询问的一系列科学理性的法庭发问之制度——对被告人由辩护人直接询问再由公诉人交叉询问的刑事诉讼制度，对于何为诱导性发问以及在何种情况之下可进行诱导性发问均是空白，仅仅有粗线条的与西方法治国家完全相反的法庭发问制度——对被告人先由公诉人讯问后由被害人的诉讼代理人发问，之后再由辩护人进行发问的诉讼程序，不管是直接询问还是交叉询问均完全禁止诱导性发问，这样的刑事庭审庭发问制度与我们正积极全力建设的公正高效权威的可以充分保障人权的具有中国特色的社会主义司法制度显得极端不相适应。

　　值此《中华人民共和国刑事诉讼法》修正之时，笔者试图从一起最普通的故意伤害案件的刑事庭审中具有发问权利的各个主体——公诉人、被害人之诉讼代理人、辩护人对被告人以及证人进行发问的实证视角提出公诉人发问程序、被害人的诉讼代理人发问程序与刑辩律师的发问程序而产生的相关此问柿法院和国苏那来保障，辩数巧及相关法律问题探问题与刑事辩护界的各位同仁进行商讨，这是基于实证研究角度而发动的相关研究。笔者认为本文试图从建构具有中国特色的刑事诉讼的法庭发问制度意义不凡，对于推进中国刑事诉讼法治的进步，对于推进中国刑事诉讼保障人权的进步具有举足轻重的意义。

　　二、刑事庭审中各个发问主体进行发问的法律规定以及存在的问题

　　由中国现行《刑事诉讼法》第155条、156条的规定，<最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释>第133条、第140条、第143条的规定，2010年7月1日施行的<最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》>等法律以及相关司法解释可见，在刑事庭审中，被害人及其诉讼代理人经审判长准许，可就公诉人讯问的情况对被告人进行补充性发问；附带民事诉讼原告人及其法定代理人或者诉讼代理人经审判长准许，可以就附带民事诉讼部分的事实向被告人发问；经审判长准许，被告人的辩护人及其法定代理人或者诉讼代理人可以在控诉一方就某一具体问题询问完毕后向被告人发问。控辩双方经审判长准许，可以向被害人、附带民事诉讼原告人发问。公诉人、当事人（包括被告人）和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可对证人、鉴定人发问。审判人员可询问证人。向证人发问，应当先由提请传唤的一方进行，发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。向鉴定人发问，应当先由要求传唤的一方进行，发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。讯问人员或者其他在场人、证人经公诉人提请法庭通知后应当出庭陈述并接受辩护人、公诉人以及法官的发问。

　　由以上法律规定可以看到，在刑事法庭上具有发问权利的主体有公诉人、被害人及其诉讼代理人、被告人及其辩护律师、刑事附带民事诉讼当事人。在刑事法庭上应接受公诉人、被害人的诉讼代理人、辩护律师发问的对象有被告人、刑事附带民事诉讼当事人、证人、鉴定人、讯问人员以及讯问时在场的证人，在这些可作为被发问对象中尤应引起我们重视的是被告人和证人，他们现在是我们刑事庭审中最主要的被发问对象。

　　依据我国刑事诉讼法规定，刑事庭审中的被告人在庭审发问程序中具有双重身份，不仅可以作为被发问对象，且其尚可作为发问主体，与英美法系的交叉询问中被告人不行使直接询问与交叉询问的诉讼权利形成了鲜明的对比。

　　在中国刑事诉讼司法实践中被告人的发问权利在刑事庭审中经常被公权力所剥夺，不仅因被告人不具备法律专业知识以及技能进行发问，还由于直到现在为止，在我们国家的刑事诉讼制度上尚存在太多纠问主义的恶劣影响，被告人在法庭上被视为受审对象，被告人在未经有罪生效判决宣告之前本无罪的法治理念尚未确立，尊重并保护被告人各种诉讼权利的法治理念尚未在法律职业人的思想中形成自觉，而具有普世价值的司法观念，如法律面前人人平等的法治原则（目前律师与公诉人尚无法实现法庭内控辩双方的法律权利义务平等，更不要说被告人与公诉人在刑事法庭内的平等！）、深层次的被告人不得自证其罪的原则、无罪推定的原则、疑罪从无的原则、罪行相适应的原则在大多数的司法职业体中根本没有从信念上得以确立，现阶段的司法职业体根本未确立司法审判活动应以服从法律为唯一的理想、信念与追求，由此导致我们国家的被告人在刑事庭审中不仅作为被发问对象存在，而且还是作为刑事庭审中被审问的核心人物存在，这确应引起我们的高度关注并必须立即着手予以积极改变的非正常现象，这种现象充分说明我们国家目前刑事诉讼法律保护人权的程度之低，与现代化的法治要求差距甚远。

　　结合当代刑事诉讼的司法实践，笔者在本文中着重研究公诉人在发问被告人、证人的过程中、被害人的诉讼代理人在发问被告人以及证人的过程中、辩护人在发问被告人以及证人的过程中所产生的相关程序方面的法律问题，尤其是辩护律师在发问被告人以及证人过程中所产生的相关法律问题，故而笔者在本文中对于法庭发问的实证研究中仅就其三者的运行以及完善提出自己的观点。

　　通观我们国家的现行刑事诉讼法规定，公诉人、被害人的诉讼代理人、被告人及其辩护律师享有刑事诉讼法律所赋予的发问权利，这同时也是保障刑事庭审顺利进行、保障查明案件证据事实的法律规定。

　　从整个刑事庭审过程——法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述可见，刑事庭审中的示证与质证当为法庭审理的核心，公诉人以及被告人所委托或者法院所指定的刑辩律师对被告人以及证人进行发问以及不可忽视的被告人对证人进行的发问刑事有定的诸侯国确具体科学的时接受辩护人、公诉人以及法官的发问，实为刑事案件庭审程序中核心之核心。

　　我们可以看到，经刑事庭审发问程序使所有指控被告人之行为构成犯罪的相关定罪量刑证据均得以暴露于法庭之上，使所有诉讼参与人均有机会和权利对所有证据进行检视。也就是讲，只有经过法庭发问程序所得到核实的证据才能最终作为定案证据，也只有这样才能使刑事庭审更加公开、公正、阳光和透明。我们更可看到经过法庭发问程序可以使刑事法庭具备进一步澄清案件证据的可能性，推进以法庭审判为核心的诉讼制度建立，尤其是我们已建立了证据裁判原则的全新刑事诉讼背景之下，所有的这一切，都是建立现代化的刑事庭审制度的必要措施，但核心的核心问题，我认为还是司法职业体的司法理念转变问题。

　　我们国家现行刑事诉讼法所规定的发问规则简单之极，由现行的<最高法院关于《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释>第146条规定可见，询问证人应当遵循以下规则：一、发问的内容应当与案件的事实相关；二、不得以诱导方式提问；三、不得威胁证人；四、不得损害证人的人格尊严。前款规定也适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼原告人和被告人、鉴定人的讯问、发问或者询问。对于控辩双方认为对方发问的内容与本案无关或者发问的方式不当并提出异议的，审判长应当判明情况予以支持或者驳回。

　　以上是我们国家刑事诉讼法所规定的发问规则，与英美法系国家所施行的直接询问与交叉询问之制度相较，明显地失之于粗略，有予以进一步明确具体科学规定的必要。

　　我们尚未在刑事诉讼法中建立直接询问以及交叉询问的规则——即直接询问应询问什么问题，交叉询问应询问什么问题，为什么要这样规定的内在原因；我们尚未建立诱导性询问的法律概念——含有答案或者问题中暗示应回答的答案；司法实践中控辩双方执行的对法庭询问中产生的诱导性询问所提异议程序混乱不堪，理解不一，争议不断；主审法官的对询问介入权执行的更加混乱，基本没有规则可言；对控辩双方所提异议的处置程序以及结果尚无法律明确规定，是否应当认定被确定为内容与本案无关和方式不当的发问所取得的证言不得作为定案证据并无法律规定；何为内容与本案无关以及何为发问的方式不当并没有一个普遍性适用的标准；我们更没有确立意见证据规则、传闻证据规则，值得我们密切关注的尤其是传闻证据规则是与证人不出庭的不正常现象一脉相承。

　　三、英美法系中关于交叉询问的基本概念

　　第一、关于何为直接询问和交叉询问。

　　依据《布莱克法律辞典》解释，英美法系国家的交叉询问

　　又称交互诘问，是英美法系国家一项重要的刑事诉讼制度。在英美法系国家的刑事诉讼程序中，证人包括被告人、被害人、证人、专家证人等等。交叉询问指的是诉讼双方当事人对证人进行盘问时所应当遵循的一整套规范。只要有证人出庭，当事人双方都可以对证人进行交叉询问。由于当事人并不具备娴熟的法庭询问技巧，交叉询问一般由检察官与辩护律师进行。交叉询问首先由申请提出该证人出庭作证的当事人对该证人进行询问，称为“主询问”、“直接询问”或者“直诘”。“直诘”使“一方当事人可以从本方证人那里展示证言，目的在于通过己方证人的证言使自己获得最大的优势。在直诘中提出的问题也限定了盘诘中将要询问问题的范围，因为盘诘被限制与直诘所展示事项之内，因此范围狭窄的直诘将会使对方不易从己方证人那里获得对己方不利的证言。”

　　由对方当事人对该证人进行询问，称为“反询问”、“交叉询问”或者“盘诘”，“盘诘是一种使证人的可信性受到攻击的设计，盘诘允许律师揭露证人证言的弱点。在一些案件中，甚至可能表明某个证人完全不可信，盘诘的范围由直诘加以确定，因为要在盘诘中加以探究的事已经在直诘过程中被提出，通过盘诘对质对方证人的权利是刑事被告人创造合理怀疑的需求的关键内容。”最初询问证人的当事人或律师还可对证人进行再询问，称为“再主询问”；再主询问之后，实施反询问的当事人或律师可实施“再反询问”。

　　在英美法系国家，在刑事法庭上双方当事人进行交叉询问的目的是意图使出庭作证的证人改变、修正或撤回提出的证人证言，使其证据失信，并从证人口中得到对询问方有利的证据。

　　第二、何为诱导式询问。

　　诱导性询问又称诱导式发问，是指询问人向证人提出具有启发性、提示性作用的询问。主要运用在反询问中。诱导性询问的目的是通过询问人的诱导，以便证人的证词具有询问人所希望的内容。例如“你当时不是看见被告人在XX街拐弯处右手持砖块朝被害人的头部猛击吗？”这一询问就属于诱导性询问，目的在于获得证人对被告手持砖块故意伤害被害人这一事实给予肯定性答复。一个诱导性提问是指采用对欲求的回答加以暗示或对争议事实加以虚构‘诱导’证人。

　　四、 对一起故意伤害案件庭审中发问程序的实证研究

　　（一）案情简介

　　2011年8月4日，被告人曹小东、李冰波因涉嫌故意伤害

　　被害人高星平被太原市万柏林区人民检察院起诉至太原市万柏林区人民法院。起诉书指控“经依法查明，2010年9月2日晚10时许，被告人曹小东与被害人高星平在新矿院路移村北街十字路口，因为争抢摊位问题发生争执、厮打。被告人曹小东、李冰波采取用铁凳子击打、拳打脚踢等手段对被害人高星平进行殴打。经法医鉴定，被害人高星平身体的损伤属轻伤。”庭审前，公诉人向法庭移交证据目录一份、证人名单一份、被害人陈述材料一份、公安机关对被告人曹小东、李冰波所做的《讯问笔录》各一份、被害人高星平伤情的法医鉴定结论一份、现场所遗留凶器的指纹鉴定材料一份、证人刘望平、郑辉的书面证言等卷宗资料。被害人高星平一并提起刑事附带民事诉讼。笔者接受律师事务所指派以及被害人高星平委托担任其被害人的诉讼代理人出席法庭。

　　作为被告人所委托的辩护律师在刑事案件庭审中对证人如何进行发问应是本文研讨的中心问题，也是我们今后刑事诉讼法律制度进行逐步完善的主要方向，但作为被害人的诉讼代理人在刑事庭审中如何对被告人以及证人进行发问同样是必须引起我们重视的问题。

　　由于我们受传统的刑事诉讼制度之局限，“侦查中心主义”所必然导致的书面审理至今尚为我国刑事诉讼运行的主要模式，证人出席法庭作证的几率少之又少，律师不论是作为诉讼代理人还是辩护人身份出现在刑事法庭，其在刑事法庭中的发问程序也就无疑地演变成了主要针对被告人所进行的发问，尤其导致辩护律师在刑事法庭上发问的技能与技巧问题存在严重缺陷。

　　本文拟将公诉人对被告人曹小东、李冰波以及证人刘望平、郑辉的发问,作为被告人曹小东的辩护人对被告人曹小东，李冰波，证人刘望平、郑辉的发问，作为被害人的诉讼代理人对被告人曹小东、李冰波以及证人刘望平、郑辉的发问作为一个视角来通过研究探讨刑事法庭的诉讼参与人应如何在刑事法庭上发问并从而发现现行刑事诉讼制度中发问程序所存在的问题。

　　第一部分、公诉人对被告人曹小东,李冰波的法庭讯问

　　第一、公诉人对被告人曹小东的发问

　　公诉人：被告人曹小东，刚才公诉人宣读的起诉书你听明白了吗？

　　曹小东：听明白了。

　　公诉人：起诉书在开庭之前看过了吧？

　　曹小东：看过了。

　　公诉人:你对起诉书有什么看法？

　　曹小东：我没有拿铁凳子故意伤害被害人，他所受伤是他自己倒地形成的。

　　公诉人：我问你几个问题，希望你如实回答，你要注意你的认罪态度？

　　曹小东：是。

　　公诉人：你与被害人发生冲突的地方在哪里？

　　曹小东：在太原理工大学南校大门口东边的小路上。

　　公诉人：你在太原理工大学南面的路上卖烧烤，对吗？

　　曹小东：对。

　　公诉人：被害人高星平在路北面的路上买烧饼，对吗？

　　曹小东：对。

　　公诉人：你与被害人的争执现场在被害人高星平的摊位上，对吗？

　　曹小东：对。

　　公诉人：当时的时间几点？

　　曹小东:晚上十点左右吧。

　　公诉人：李冰波是你的雇员吗？

　　曹小东：是的，我们之间还有亲戚关系。

　　公诉人：你是因为什么和被害人发生争执的？

　　曹小东：被害人在马路北边卖武大郎烧饼，他抢我的生意，我在他摊位的旁边也摆了一个烧烤摊，因为抢摊位和垃圾发生过争执。

　　公诉人：案发当天，你去了被害人的摊位跟前，对吗？

　　曹小东：是的。

　　公诉人：你是从哪儿过去的？

　　曹小东：我在马路南边卖烧烤，我从南边横穿马路过去的。

　　公诉人：你过去干什么了？

　　曹小东：我过去指着他的鼻子，告诉他，让他离我的摊位远一点。

　　公诉人：你们是谁先说话的？

　　曹小东：是我先跟他说，他不听我的话，后我们开始了争执，我就开始骂他，被害人也就开始骂我。

　　公诉人：你说什么话来？

　　曹小东：我说，你抢我的摊位，你离我的摊位远点，他不听。

　　公诉人：他骂你什么话来？

　　曹小东：他骂我很难听的话，我也骂他——你后生混得好了，你信不信老子灭了你。

　　公诉人：你去被害人摊位的时候，手里拿的什么东西？

　　曹小东：我没有拿东西，空手过去的。

　　公诉人：你过去是想打被害人吗？

　　曹小东：不是，只是想讲理，让他离我的烧烤摊远一点。

　　公诉人：谁先动的手？

　　曹小东：我先用手指指着他的鼻子，被害人用手打我，我打掉被害人的手后，用我的右手抓住他的领口，往后推他，他就拿起他摊位上的擀面棒打我，被我就夺下来，后他又拿起板凳打我，也被我夺下来。

　　公诉人：你夺下擀面棒后，用擀面棒击打被害人了没有？

　　曹小东：没有。

　　公诉人：你把夺下的擀面棒扔的什么地方了？

　　曹小东：我夺下后扔到地上了。

　　公诉人：你夺下板凳后，你用铁板凳击打被害人没有？

　　曹小东：没有，我夺下后随手扔在地上，没有拿铁板凳击打他。

　　公诉人：李冰波是什么时候过来的？

　　曹小东：我和被害人互相对骂的时候，李冰波从马路对面过来的。

　　公诉人：李冰波过来时，你们打起了没有？

　　曹小东：没有打起来，我们正互相夺擀面棒。

　　公诉人：李冰波打被害人来吗？

　　曹小东：我只见李冰波也用手推被害人了。

　　公诉人：被害人倒地来没有？

　　曹小东：倒地了。

　　公诉人：被害人怎么倒地的？

　　曹小东：我推了一下他，他就倒地了。

　　公诉人：被害人倒地后，你朝被害人身上用脚踢打了吗？

　　曹小东：没有。

　　公诉人：当时还有谁在场了？

　　曹小东：当时围观的人很多，有好多人，我记不清了。

　　公诉人：在你们争执的时候，现场有保安吗？

　　曹小东：有两个理工大学的保安，因为他们也经常买我的烧烤吃，所以我认识他们，可是我记不清他们是在什么时候到的现场。

　　公诉人：被告人曹小东，你要想好了，你必须实事求是地向法庭供述你的犯罪事实，不要避重就轻，如果你拒绝接交代，法庭将要考虑你的认罪态度？

　　曹小东：我想好了，我今天在法庭上的供述都是事实。

　　公诉人：被告人曹小东，你在侦查机关所做的《讯问笔录》都是真实吗？

　　曹小东：以我今天法庭的陈述为准。

　　公诉人：被告人，公诉人反复向你提醒，你必须注意你自己今天在法庭上的态度，这关系到你的认罪态度好不好，这将影响到法庭对你的量刑。

　　曹小东：沉默不语。

　　公诉人：到底你故意伤害被害人了没有？

　　曹小东：没有。

　　公诉人：被告人曹小东，现我向法庭宣读你在侦查机关所做出的《讯问笔录》。宣读略（内容是被告人曹小东手持铁凳子殴打被害人的笔录）

　　公诉人：这是你的供述吗？

　　曹小东：我没有那样讲，是公安人员笔录的，当时我没有看笔录，侦查人员让我签字，他们不让我看，是我的签字。

　　公诉人：侦查人员对你刑讯逼供来没有？

　　：没有。

　　公诉人：侦查人员对你进行威胁、诱供来没有？

　　曹小东：没有。

　　公诉人：既然你没有打，被害人的伤是如何形成的？

　　曹小东：我不知道，我无法解释，我没有殴打被害人。

　　公诉人：审判长，公诉人讯问暂时到此。

　　第二、公诉人对被告人李冰波的讯问

　　公诉人：被告人李冰波，刚才公诉人宣读的起诉书你听明白了吗？

　　李冰波：听明白了。

　　公诉人：起诉书在开庭之前看过了吧？

　　李冰波：看过了。

　　公诉人：你对起诉书有什么看法？

　　李冰波：我认罪，但我没有拿铁凳子故意伤害被害人，他的伤，我不知道是怎么形成的。

　　公诉人：我作为公诉人在法庭上讯问你，希望您能够如实供述，你的当庭供述将成为法庭认定你认罪态度的最关键情节，你听明白了没有？

　　李冰波：听明白了。

　　公诉人：你与曹小东是什么关系？

　　李冰波：我是曹小东的雇员，我给他的烧烤摊干活，另外我与曹小东还是亲戚。

　　公诉人：你到被害人高星平的武大郎烧饼摊上了没有？

　　李冰波：我去了。

　　公诉人：你去被害人的烧饼摊上干什么去了？

　　李冰波：我当晚在曹小东的烧烤摊上干活，听见马路对面有人吵架，我看到曹小东和被害人打在一起，我出于拉架的目的就过去了。

　　公诉人：你看到谁打谁了？

　　李冰波：我看到被害人高星平拿着铁凳子打曹小东了。

　　公诉人：你过去之后干什么了？

　　李冰波：我过去之后，就从高星平手中将铁凳子夺下，我用手将被害人推倒在地的。

　　公诉人：你用铁凳子打被害人来没有？

　　李冰波：没有，我夺下铁凳子后将铁凳子扔到现场了，没有用铁凳子击打被害人。

　　公诉人：被告人曹小东没有用铁凳子击打被害人吗？

　　李冰波：我在马路对面看到曹小东和被害人夺铁凳子了。

　　公诉人：你过去时手中拿什么东西了？

　　李冰波：我空手过去的。

　　公诉人：你用脚踢过被害人的腰部？

　　李冰波：没有踢过，我把被害人推倒后就没有再打被害人。

　　公诉人：被告人曹小东踢被害人的腰部来没有？

　　李冰波：没有看见。

　　公诉人：你说你过去拉架，你是怎么拉架的？

　　李冰波：我过去就往下夺铁凳子。

　　公诉人：铁凳子是你夺下的吗？

　　李冰波：是我夺下的。

　　公诉人：公诉人的发问暂时到此结束。

　　第三、对公诉人在庭审过程中对被告人曹小东、李冰波讯问的思考

　　第一点、公诉人向被告人进行发问之时，公诉人向被告人出示被告人在侦查阶段公安机关对其所做的《讯问笔录》的合法性。

　　由我国刑事诉讼法律规定以及司法实践来看，公诉人在向被告人进行讯问之时，如果被告人当庭的陈述与其在侦查、审查起诉中的陈述内容不一致且足以影响定罪量刑的，可以宣读被告人的陈述笔录，并有针对性地讯问被告人，或者提出其他证据证明起诉书指控的犯罪。在本文中所述的案件审理过程中就出现了被告人曹小东在公诉人向其讯问之时所陈述的内容与其在侦查阶段的陈述内容不一致且足以影响法庭对被告人的定罪量刑，故，公诉人向其宣读了其在侦查阶段所做的陈述。

　　笔者认为，在法庭审理阶段，公诉人在其向被告人进行发问时，如果被告人当庭的陈述与其在侦查阶段的陈述不一致是不应当向其出示并宣读其在侦查阶段所做的陈述。

　　确立公诉人在刑事庭审中的讯问制度从根本上来讲意味着确立以法庭审判为中心的事实制度，也就意味着我们不能以被告人在侦查阶段的陈述作为在法庭上讯问被告人的依据。

　　通过公诉人向被告人进行的当庭发问程序就是想通过法庭发问程序印证被告人在侦查阶段的供述是否属实的问题，印证被告人的行为是否构成犯罪。在某种意义上讲，在发问程序中，被告人在侦查阶段的陈述尚属于待证证据，我们如何能用待证证据来否定同是被告人的当庭陈述呢？岂不是同义反复？

　　第二点、由中国刑事诉讼法第42条规定来看，犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解属于证据的一种，我们古人不是也讲，被告人的口供是“证据之王”吗？从宏观上讲，犯罪嫌疑人、被告人同是证据体系的有机组成部分，因此可以这样，公诉人在法庭上向被告人进行讯问的过程同时也是法庭收集、审查、判断证据的方式之一。

　　公诉人向被告人进行讯问如与英美法系国家的直接询问与交叉询问制度相比，具有类似性。我国的公诉人对被告人进行讯问类似于交叉询问，与英美法系直接询问与交叉询问的顺序正好相反。英美法系国家的直接询问与交叉询问制度表明，法庭之上的被告人享有沉默权，一般不需要作证和被发问，被告人作为辩方证人角色出庭应是最后出庭作证并接受直接询问与交叉询问。在刑事诉讼中由控方负举证责任，控方应在被告人出庭作证并接受直接讯问与交叉询问之前向法庭申请控方证人出庭作证，如果控方所举证据不足以确定被告人有罪，案件就会被驳回。控方举证完毕后，辩方有权对控方所申请出庭的证人进行交叉询问；之后辩方才提出自己的证人以及被告人出庭作证并接受直接询问与交叉询问，由辩护方对被告人进行询问属于直接询问，控方对被告人进行讯问就是交叉询问。

　　在中国的刑事案件的审理过程中，公诉人对被告人进行交叉询问在现行刑事诉讼法中是禁止进行诱导式询问的，辩护人对被告人进行诱导式发问更是严格禁止。从法理上讲，秉持“零口供”的原则对被告人进行定罪量刑更是法治国家对证据的最低要求，由此可见，公诉人应向法庭提出被告人的行为构成犯罪的证据，而不是在未向法庭举出任何有罪证据之前就对被告人进行发问，如果我们建立了公诉人对被告人进行最后询问之时，我们应允许公诉人对被告人进行诱导式发问。

　　在本案中，公诉人对被告人进行发问之时采取了比较多的诱导式发问，如“你在太原理工大学南面的路上卖烧烤，对吗”，“被害人高星平在路北面的路上卖烧饼，对吗”，“你与被害人的争执现场在被害人高星平的摊位上，对吗”，“李冰波是你的雇员，对吗？”，“案发当天，你去了被害人的摊位跟前，对吗？”本人认为，公诉人代表国家对被告人的犯罪行为进行追诉，公诉人在进行追究被告人刑事责任之前应将所有指控被告人的行为构成犯罪的证据出示后才可对被告人进行发问，可以这样认为，这是在刑事诉讼机制的层面上最大程度地有效保护了被告人的合法权利。

　　笔者建议，为了彻底地贯彻无罪推定原则和被告人不得自证其罪原则，为了真正地保护被告人的合法权利出发，为了建设具有中国特色的社会主义法治国家，我们应对中国刑事诉讼法中关于向被告人进行发问的顺序进行改革，将公诉人对被告人发问放到举证完毕之后进行。

　　第二部分、被害人的诉讼代理人对被告人曹小东、李冰波的

　　发问

　　第一、被害人的诉讼代理人向被告人曹小东的发问

　　第一个发问的问题，诉讼代理人是想向法庭指出被告人曹小东所开设的烧烤摊属无证照经营

　　诉讼代理人：我是被害人的诉讼代理人，现在向你发问几个问题，希望你能实事求是地予以陈述，如果你做虚假陈述的话，法庭将要考虑的你的认罪态度，你听明白了吗？

　　曹小东：听明白了。

　　诉讼代理人：公诉人向你讯问之时，你讲你是与被害人在摆设烧烤摊时发生的争执，对吗？

　　曹小东：是的。

　　诉讼代理人：你去过工商局办理过营业登记手续吗？

　　曹小东：没有。

　　诉讼代理人：你去卫生防疫站办理过手续吗？

　　曹小东：没有。

　　诉讼代理人：你去过城管部门办理过占地使用手续吗？

　　曹小东：没有。

　　诉讼代理人：也就是讲，你所摆设的烧烤摊没有办理过任何证件，对吗？

　　曹小东：对。

　　第二个发问的问题是想向法庭指出被告人曹小东故意伤害被害人高星平的案件事实属实。

　　诉讼代理人：公诉人刚才向你讯问时，你讲，你与被害人高平所摆设的摊位中间隔一条马路，对吗？

　　曹小东：对。

　　诉讼代理人：马路有多宽？

　　曹小东：有十米左右宽。

　　诉讼代理人：起诉书显示，你们发生打架的时间是晚上十点许，对吗？

　　曹小东：对。

　　诉讼代理人：现场有路灯吗？

　　曹小东：有。

　　诉讼代理人：在马路这面能清楚地看到马路对面的情况吗？

　　曹小东：看的不是很清楚。

　　诉讼代理人：刚才公诉人向你讯问时，你讲，你出售的货品——烧烤与被害人所出售的货品——烧饼并不一样，是这回事吗

　　曹小东：是的。

　　诉讼代理人：也就是讲，被害人所出售的货品与你所出售的货品并不存在竞争，对吗？

　　曹小东：对。

　　诉讼代理人：我注意到，你在回答公诉人的讯问时，你讲，你与被害人发生打架的地点是在马路对面，也就是被害人的摊位上，是实话吗？

　　曹小东：是实话。

　　诉讼代理人：你卖你的烧烤，被害人高平卖自己的“武大郎烧饼”，你到被害人的摊位要干什么？

　　曹小东：我在马路对面也开有一个烧烤摊子，和被害人的烧饼摊相邻，我多次让高星平给我腾出来，但他不给我腾。

　　诉讼代理人：你和被害人认识多久了？

　　曹小东：有一个多月了。

　　诉讼代理人：以前你们没有发生过纠纷，对吗？

　　曹小东：对。

　　诉讼代理人：我刚才注意听到公诉人向你讯问时，你讲，你并没有用木棒、凳子击打被害人，是吗？

　　曹小东：是的。我过去用手指着高星平的鼻子，让他给我腾摊位，他不给我腾，我们就吵起来。他拿起来擀面棒要打我，没有打上我，我就给夺下来了。他又拿起铁凳子要砸我，没有砸住我，我也给夺下来。我将夺下来的擀面棒和铁凳子都扔在地上了。

　　诉讼代理人：你拿铁凳子打被害人没有，你要如实讲，当时还有保安在现场，不是你想避重就轻就可以的。

　　曹小东：我真没有拿铁凳子砸被害人。

　　诉讼代理人：你认罪吗？

　　曹小东：我没有击打被害人。

　　诉讼代理人：被害人高星平身上的伤不是你打下的吗？

　　曹小东:不是。

　　诉讼代理人：那么，高星平身上的伤是谁打下的呢？

　　曹小东：他自己倒地形成的。

　　诉讼代理人：被害人高星平是如何倒地的呢？

　　曹小东：是我推倒他的。

　　诉讼代理人：你和被害人身体接触了没有？

　　曹小东：我只把他推倒在地了。

　　诉讼代理人：据公诉人在庭前向法庭所提供的法医鉴定书显示，被害人身上所受之伤是被人用棍棒击打所形成的，你要考虑你的认罪态度？

　　曹小东：我真得没有拿棍棒击打被害人。

　　诉讼代理人：你要如实向法庭供述以减轻你的罪过，坦白从宽，听清楚了没有？

　　曹小东：听清楚了。

　　诉讼代理人：你以前在公安机关所做出的陈述是事实吗？

　　曹小东：有的是事实，有的不是事实。

　　诉讼代理人：你看笔录来没有？

　　曹小东：公安人员没有让我看，只是让我签字。

　　诉讼代理人：公安人员对你进行刑讯逼供来没有？

　　曹小东：没有。

　　诉讼代理人：公安人员威胁、引诱你供述案件事实经过没有？

　　曹小东：没有。

　　诉讼代理人：你是完全民事行为能力人，要知道，对你所签字的材料你是要承担法律责任的，你明白吗？

　　曹小东：明白。

　　诉讼代理人：我宣读你在2010年9月3日凌晨1点30分在侦查机关的供述（略）——注：被告人曹小东殴打被害人高星平的经过，你听清楚了吗？

　　曹小东：听清楚了，我没有那样讲，是公安机关笔录的，我没有那样说过。

　　诉讼代理人：我希望你能好好考虑你的认罪态度，我们国家的刑事诉讼法规定，没有你的供述，有其他定罪的证据照样可以认定你的行为构成犯罪，即使你不讲，还有另一个被告人李冰波，他也会讲，你听清楚了没有？

　　曹小东：听清楚了。

　　诉讼代理人：现场有一个擀面杖，是你的吗？

　　曹小东：不是我的，是卖烧饼的擀面杖。

　　诉讼代理人：你在现场拿过擀面杖没有？

　　曹小东：我夺下过，但我没有拿擀面棒打被害人。

　　诉讼代理人：现场有一个铁板凳，你拿过吗？

　　曹小东：我夺下过，但我没有拿擀面棒打被害人。

　　诉讼代理人：我注意到公诉人向法庭在庭前所提交的证人证言显示，公安机关在现场所调取的证人证言表明你曾经拿铁凳子殴打被害人高星平，你能给我讲明白吗？

　　曹小东：沉默不语。

　　诉讼代理人：诉讼代理人的发问暂时到此结束。

　　第二、被害人的诉讼代理人向被告人李冰波的发问

　　诉讼代理人：我是被害人的诉讼代理人，今天你在尊严的法庭之上，你必须如实陈述，不得作虚假辩解，这将影响法庭对你认罪态度的认定，你听明白了吗？

　　李冰波：听明白了。

　　诉讼代理人：你在公诉人向你讯问时，你讲你可以清楚地可以看到被害人高星平拿铁凳子砸曹小东，是吗？

　　李冰波：是的。

　　诉讼代理人：你距离曹小东和高星平打架的距离有多远？

　　李冰波：大概10米左右。

　　诉讼代理人：你讲，高星平拿铁凳子砸曹小东，你看到高星平是手持凳腿用凳面砸曹小东，还是高星平手持凳面用凳腿砸曹小东？

　　李冰波：我看到是高星平手持凳腿用凳面砸曹小东。

　　诉讼代理人：你看得很清楚吗？

　　李冰波：是的，我看得相当清楚。

　　诉讼代理人：曹小东是站在被害人高星平的左侧还是右侧？

　　李冰波：（迟疑），右侧。

　　诉讼代理人：被害人高星平是用左手还是右手拿的凳腿砸曹小东？

　　李冰波：右手。

　　诉讼代理人：高星平是用铁凳子砸在曹小东身体的什么部位

　　李冰波：右侧。

　　诉讼代理人：当你看到他们两个打架时，曹小东和高星平是面对面的站在一起吗？

　　李冰波：是的。

　　诉讼代理人：请你回答，如果高星平是用右手持铁凳击打曹小东的身体左侧，他们两个是面对面的站在一起，高星平应当是持铁凳击打在曹小东的身体左侧才对，是吗？

　　李冰波：沉默。

　　诉讼代理人：请你回答，你在马路对面是否能清楚地看到曹小东和高星平两人的行为？

　　李冰波：沉默。

　　诉讼代理人：尊敬的审判长，请允许我当庭宣读被告人李冰波在公安机关所做的《讯问笔录》，宣读《讯问笔录》（略）。

　　诉讼代理人：你过去干什么了？

　　李冰波：我过去就夺下被害人手中的铁凳子，把铁凳子扔到地上，后用手把被害人高星平推倒在地。

　　诉讼代理人：是你夺下的铁凳子还是曹小东夺下的铁凳子？

　　李冰波：是我夺下的铁凳子。

　　诉讼代理人：据公诉人庭前向法庭所提交的关于凶器的检验报告，打伤被害人的铁凳子上没有你的指纹，你能给法庭做一个合理的解释吗？

　　李冰波：沉默。

　　诉讼代理人：我的发问暂时到此。

　　第三，对被害人的诉讼代理人向被告人曹小东、李冰波进行发问的思考

　　其一、由以上法庭的发问实证，我们可以看到一个问题，我们律师作为诉讼代理人在法庭上的发问思维很简单，比较直白，根本未将诉讼代理人通过发问程序而想要得到的真正答案隐藏在向被告人的发问问题之中，从另一个角度来讲，我们律师在法庭的发问程序中严重缺乏技能与技巧的培养和训练。

　　其二、法庭应允许被害人的诉讼代理人在向被告人进行发问时采取诱导式询问的方式，由此可将严防死守的被告人当庭拒不认罪的心理防线彻底摧毁。

　　由于刑事案件存在复杂性与多样性的特点，刑事案件中的被害人利益经常与公诉人立场存在严重的冲突，被害人及其家属所委托的律师作为被害人的诉讼代理人而言，其利益也必定与公诉人的立场和利益在一定程度上存在某种冲突。我们经常看到，被害人及其诉讼代理人常常在刑事案件开庭审理过程中要求公诉人回避的事实。

　　本人认为，法庭应允许律师在刑事案件庭审中作为被害人的诉讼代理人对被告人进行诱导性发问。因被告人对于被害人来讲属于敌性证人，被害人利益遭到被告人涉嫌犯罪行为所侵犯，而不是被国家行为所侵犯，由此，被告人法益与被害人法益在根本上存在直接的对立与冲突，被告人既已经公诉人讯问，被告人对公诉人所做出的回答均可直接拿来做为诉讼代理人进行发问的基础问题，且作为被害人的诉讼代理人对被告人进行诱导式发问类似于交叉询问。

　　第三、笔者认为，关于公诉人在庭前向法庭所提交的关于被告人在侦查机关所做的供述、侦查机关对现场以及现场遗留的作案工具所做的勘验检查笔录以及检验报告、法医鉴定部门对被害人的伤情所做出的鉴定结论等证据材料，在法庭调查阶段，作为被害人的诉讼代理人在其向被告人的发问程序中同样是不可以向发问对象以及法庭宣读和出示。

　　原因在于该一系列证据均必须经法庭核实才能作为对被告人进行对质使用的证据，也就是讲，这一系列的证据此时均未待证证据，其证明能力尚未被确定，如何能作为攻击武器？

　　我们由此可以看到一个在刑事庭审中经常出现的与被告人不得自证其罪原则相冲突的非常荒唐的做法，不管是公诉人、辩护人还是诉讼代理人在刑事庭审的发问程序中直接宣读未经核实的证据作为向被告人和证人发问的一种手段，以此妄图迫使被告人和证人如实陈述案件事实。这也是我们必须立即改变的一种错误做法。

　　改变这一荒唐做法的唯一途径就是改变已有的法庭审理发问先后顺序的程序。赋予被告人在刑事庭审中享有沉默权，有权选择拒绝回答公诉人、诉讼代理人、辩护人所提出的任何问题。先由公诉人向法庭举证，在证据核实完毕后可由控方与辩方对被告人进行发问，不仅可凭法庭已核实的证据为手段向被告人进行发问以及质证，而且还可以在发问之中进行诱导性发问，因为此时诱导性询问对诉讼安全的危险已降到零以下。

　　第三部分、辩护人对被告人曹小东、李冰波的发问。

　　第一、被告人曹小东委托的辩护人对被告人曹小东的发问

　　辩护人：我是你所聘请的辩护人，辩护人职责就是向法庭

　　提供可以使你得到法庭从轻、减轻或者免除刑事处罚的材料和意见，你明白吗？

　　曹小东：明白。

　　辩护人：现我向你发问几个问题，可以吗？

　　曹小东：可以。

　　辩护人：根据法律的规定，如果你能当庭认罪的话，你可得

　　到法庭的从轻处理，你认罪吗？

　　曹小东：认罪。

　　辩护人：我注意到，公诉人在向你讯问的时候，并没有问到

　　你的家庭情况，你可以向法庭陈述一下吗？

　　曹小东：可以，在我六岁的时候，我的父亲就已去世，我

　　由我母亲抚养长大，我母亲是务农，我读到小学毕业就辍学了。现我母亲身患重病卧床不起，为了给母亲看病我已借了十多万元外债。

　　辩护人：公诉人向你询问的时候，你讲，你有两个烧烤摊，

　　一个在马路南边，一个在马路北边，哪个烧烤摊与被害人高星平的烧饼摊相邻？

　　曹小东：是马路北边的烧烤摊与被害人高星平武大郎烧饼摊相邻。

　　辩护人：他对你做生意有影响吗？

　　曹小东：被害人高星平的武大郎烧饼摊不只是卖武大郎烧

　　饼，还卖水煮串，他天天把卖水煮串后的垃圾和废汤倒在我的烧烤摊旁边，影响顾客。我说过他好多次，但他不听，他还说，这是公家的地方，你又没有办证，我又没有占你的地方，你凭什么要我搬走？后来我就要求他离我的烧烤摊远一点，但他不同意。

　　辩护人：我注意到，案发时间是当天晚上十点多，是吗？

　　曹小东：是的。

　　辩护人：你们一般几点收摊回家？

　　曹小东：一般十点多，这个时候烧烤摊上也就基本上没有顾

　　客了。

　　辩护人：我注意到公诉人向你讯问时，你讲，你到被害人高

　　星平的烧饼摊后曾经夺下过擀面棒和铁凳子，是吗？

　　曹小东：是的。我空手过去后，先与被害人发生口角。后来

　　被害人就拿起擀面棒打我，擀面棒被我夺下。后被害人又拿起铁凳子要砸我，被我夺下，是被害人首先要拿东西打我的。

　　辩护人：你以前受过刑事处分了吗？

　　曹小东：没有。

　　辩护人：你以前获得过什么奖励吗？

　　曹小东：我以前当过保安，协助公安机关破获过一起特大盗

　　窃案。

　　辩护人：你愿意对被害人的医疗费等损失进行赔偿吗？

　　曹小东：愿意赔偿。

　　辩护人：你对你的犯罪行为后悔吗？

　　曹小东：我非常后悔，我真得对不起被害人，我真的不该做

　　出那样的事情，我愿意接受法律对我的惩罚。

　　辩护人：我的发问暂时到此结束。

　　第二、被告人曹小东委托的辩护人读被告人李冰波的发问

　　辩护人:我是被告人曹小东的辩护人，现向你询问几个问题，你能如实向法庭回答吗？

　　李冰波：可以。

　　辩护人：我注意到公诉人以及被害人的诉讼代理人向你进行发问时都问到过你的身份，你讲你与曹小东是亲戚关系，对吗？

　　李冰波：对的。

　　辩护人：既然你们之间是亲戚关系，我希望你不要感情用事，要实事求是地陈述，不要袒护包庇，也不要虚假供述，否则你会失去法庭对你的从轻处罚，你听明白了吗？

　　李冰波：明白。

　　辩护人：你到底接触过擀面棒和铁凳子没有？

　　李冰波：没有接触擀面棒和铁凳子，我当时在马路南边的烧烤摊，真的看不清楚马路对面的情况，我说能看清的话都是假话。

　　辩护人：你与被害人的身体接触了没有？

　　李冰波：接触了，我过去的时候，我没有夺擀面棒和铁凳子，我当时看到被害人高星平已被推倒在地，我过去朝被害人的腰部踢了三脚。

　　辩护人：你愿意对被害人的经济损失进行赔偿吗？

　　李冰波：愿意。

　　辩护人：你有前科吗？

　　李冰波：没有，我以前在部队当过兵，还立过三等功，我真得很后悔，希望能得到被害人高星平的谅解。

　　辩护人：我的发问暂到此结束。

　　第三、辩护人对被告人进行发问的思考

　　其一、我们通过实证可以看到，被告人在中国当代刑事庭审中的诉讼地位确属于受审的核心地位，只要有机会，所有诉讼参与人都会向被告人进行发问。在所有诉讼参与人发问之前都已将被告人认定为有罪，发问的目的无非是想获得被告人自己认为自己有罪的首肯，有时连被告人所聘请的辩护人都不例外，此种发问的方式与思维定向与无罪推定原则以及被告人不得自证其罪的法治精神严重相违背。

　　其二、直到现在为止，我们尚未有一个专业正式的律师培训机构针对刑事辩护律师对被告人的发问技能与技巧进行有计划高强度的专业培训，辩护律师往往面临无法对被告人以及证人进行有效发问的尴尬。

　　毋庸讳言，辩护业务对每一名刑事辩护律师来讲是最基本的看家本领，但对刑事辩护这一律师的基本业务而言，这一律师基本的看家本领而言，又有谁去真正思考及认识到现行刑事诉讼制度中发问程序的不科学已带来严重导致我们不能实现程序正义从而不能实现实体正义的消极作用？又有谁去真正地思考过我们应设置一个科学理性的发问程序并以此来保证刑事审判的程序正义原则并进而保护被控告犯罪的被告人的合法人权是一个刻不容缓的历史任务？在人数多达20万的律师之中又有谁将刑事辩护业务已真正地做到了极致？

　　第四部分、公诉人以及辩护人对证人刘望平、郑辉的发问

　　第一、  公诉人对证人刘望平的发问

　　公诉人：刚才法官向你所宣读的证人义务，你听明白了吗？

　　证人刘望平：听明白了。

　　公诉人：你的职业？

　　证人刘望平：我是太原理工大学负责大门安全的保安人员。

　　公诉人： 你与本案被告人曹小东、李冰波有什么关系？

　　证人刘望平：没有任何关系。在他们双方打架之前买过烧烤

　　吃过，知道他们一个是卖烧烤的，一个是买武大郎烧饼的。

　　公诉人： 你与本案被害人高星平有什么关系？

　　证人刘望平： 没有任何关系，在他们打架之前仅仅一般认

　　识。

　　公诉人：2010年9月8日晚上10时许，你在现场了吗？

　　证人刘望平：我在现场了，我是管理学校大门的保安，他们

　　打架的地方离我们学校大门口不远。

　　公诉人：你是在什么时候到的现场？

　　证人刘望平：当时我正在学校大门口的门卫室里值班，听见

　　学校门口的学生讲，卖烧烤的与卖烧饼的打起架了，我就赶忙跑出去，边跑边看到在卖烧饼的人的摊子上，卖烧饼的与卖烧烤的正打在一起，还有另一个人也在现场用脚踢打卖烧饼的，第三个人不太熟悉，我看到他是在帮卖烧烤的打卖烧饼的，三个人在一起打架。

　　公诉人：你看到卖烧烤的用什么打卖烧饼的？

　　证人刘望平：我看到卖烧烤的拿着一个铁板凳朝卖烧饼的头

　　部、腰部乱打，另一个人用脚朝卖烧饼的人身上乱踢，后来卖烧饼的人就被打倒在地了。

　　公诉人：是谁把他们拉开的？

　　证人刘望平：是我和我们学校的一个保安叫郑辉的把他们拉

　　开了，我们到跟前的时候，卖烧饼的已被打倒在地，头面部都是血。我安排郑辉拨打110报的案。

　　公诉人：你所讲的都是事实吗？

　　证人刘望平：是事实，与我在公安局所讲的一致。我愿意承

　　担一切法律责任。

　　第二、  公诉人对证人郑辉的发问

　　公诉人：刚才法官对你所讲证人的义务，你听明白了吗？

　　证人郑辉：我听明白了。

　　公诉人：你的职业？

　　证人郑辉：我是太原理工大学大门口的保安人员，刘望平

　　是我的组长。

　　公诉人： 你与本案被告人曹小东、李冰波有什么关系？

　　证人郑辉：没有任何关系。在他们打架之前仅仅认识，我

　　买过卖烧烤的烧烤吃过，也买过卖烧饼的武大郎烧饼吃过。

　　公诉人： 你与本案被害人高星平有什么关系？

　　证人郑辉： 没有任何关系，在他们打架之前仅仅认识。

　　公诉人：2010年9月8日晚上10时许，你在现场了吗？

　　证人郑辉：我在现场了，我和刘望平两人都是管理学校大

　　门的保安，他们打架的地方离我们学校大门口有十米左右远的距离。

　　公诉人：你是在什么时候到的现场？

　　证人郑辉：当时我和刘望平正在学校大门口的门卫室里值

　　班，听见学校门口的学生讲，卖烧烤的与卖烧饼的打起架了，因为他们是在我们学校的门口打架，我们负有责任管理。刘望平就叫我一起过去，我和刘望平就跑到现场，边跑边看到，在卖烧饼的人的摊子上，卖烧饼的与卖烧烤的正打在一起，还有另一个人也在现场，第三个人不太熟悉，看到他是在帮卖烧烤的打卖烧饼的，三个人在一起打架。

　　公诉人：你看到卖烧烤的用什么打卖烧饼的？

　　证人郑辉：我看到卖烧烤的人拿着一个铁板凳朝卖烧饼的人

　　的头部、腰部乱打，另一个人用脚朝卖烧饼的人身上乱踢，等我

　　们赶到跟前的时候，卖烧饼的人已被打倒在地了。

　　公诉人：是谁把他们拉开的？

　　证人郑辉：我们到了之后，第三个人还用脚朝卖烧饼的身

　　上乱踢，是我和刘望平把卖烧烤的人和踢人的那个人拉开，当时，卖烧饼的已被打倒在地，头面部都是血。刘望平叫我拨打110报的案。

　　公诉人：你所讲的都是事实吗？

　　证人郑辉：是事实，与我在公安局所讲的一致。我愿意承

　　担一切法律责任。

　　公诉人：尊敬的审判长，我的发问暂时到此结束

　　第三、辩护人对证人刘望平的发问

　　辩护人：我是被告人曹小东所聘请的辩护人，现在向你问几

　　个问题，你能向法庭如实陈述吗？

　　证人刘望平：可以。

　　辩护人：刚才公诉人向你发问之时，你讲，你和郑辉是跑

　　过去的，对吗？

　　证人刘望平：是的。

　　辩护人：刚才你讲，你们是在边往过跑边看到卖烧烤的曹小

　　东、李冰波一起殴打卖烧饼的高星平，是吗？

　　证人刘望平：是的。

　　辩护人：当时在打架现场有很多人吗？

　　证人刘望平：是的，有很多人在一起围着看，没有人拉架。

　　辩护人：既然有很多人围着看，你们从学校门口往过跑，又

　　是在黑夜，即使有路灯，光线与视线不好，你能看清楚是谁打谁吗？

　　证人刘望平：大概看得清是两个人打一个人，到跟前看见

　　是卖烧烤的人手里还拿着铁凳子站在一边，另一个人用脚踢躺在地上的卖烧饼的人身上。

　　辩护人：那么刚才公诉人向你询问时，你向法庭所陈述的—

　　———你清楚地看到卖烧烤的人用铁凳子朝卖烧饼的头部、腰部进行殴打，另一个人也帮着卖烧烤的人用脚踢卖烧饼的人腰部，是不是事实？

　　证人刘望平：我确实没有清楚地看到卖烧烤的人用铁凳子打

　　卖烧饼的，我过去时卖烧烤的人已经把卖烧饼的人打倒在地了。我问旁边围观的人，他们讲是卖烧烤的人用铁凳子朝卖烧饼的人的头部、身上乱打，我到现场确实看到还有一个人正在用脚踢卖烧饼的身上。

　　辩护人：是你拉开他们的吗？

　　证人刘望平：我当时看到卖烧饼的人被打倒在地，头面部都

　　是血，我就赶紧制止那个还在往卖烧饼的人身上乱踢的人，让卖烧饼的人坐起来，卖烧饼的人被打的坐起不来，我随后让郑辉拨打110报警，旁边有群众已拨打120急救电话了，三分钟后，110赶到现场，卖烧烤的人和另外一个人跑掉了。

　　辩护人：你愿意对于你的作证承担法律责任吗？

　　证人刘望平：我愿意承担一切法律责任。

　　辩护人：尊敬的审判长，我的发问暂时到此结束。

　　第四、  辩护人对证人郑辉的发问

　　辩护人：我是被告人曹小东所聘请的辩护人，现在向你问几个问题，你能向法庭如实陈述吗？

　　证人郑辉：可以。

　　辩护人：刚才公诉人向你发问之时，你讲，你和刘望平是跑

　　过去的，对吗？

　　证人郑辉：是的。

　　辩护人：刚才你讲，你们是在边往过跑边看到卖烧烤的曹小

　　东、李冰波一起殴打卖烧饼的高星平，是吗？

　　证人郑辉：是的。

　　辩护人：当时在打架现场有很多人吗？

　　证人郑辉：是的，有很多人在一起围着看，没有人拉架。

　　辩护人：既然有很多人围着看，你们从学校门口往过跑，又

　　是在黑夜，即使有路灯，光线与视线不好，你能看清楚是谁打谁吗？

　　证人郑辉：大概看得清是两个人打一个人，到跟前看见是卖

　　烧烤的手里还拿着铁凳子站在一边，另一个人用脚踢躺在地上的卖烧饼的身上。

　　辩护人：那么刚才公诉人向你询问时，你向法庭所陈述的—

　　———你清楚地看到卖烧烤的人用铁凳子朝卖烧饼的头部、腰部进行殴打，另一个人也帮着卖烧烤的人打卖烧饼的人，是不是事实？

　　证人郑辉：我确实没有看清楚卖烧烤的人用铁凳子怎么打的

　　得卖烧饼的人，我过去时卖烧烤的人已经把卖烧饼的人打倒在地了。我问旁边围观的人，他们讲是卖烧烤的用铁凳子朝卖烧饼的人的头部、身上乱打，我到现场后确实看到还有一个人正在用脚踢卖烧饼的人身上。

　　辩护人：既然你没有看到是谁将被害人打到在地，你怎么能

　　很确定地回答公诉人的问话，说是卖烧烤的人用铁凳子将被害人击倒在地呢？

　　证人郑辉：我感觉应当是卖烧烤的人用铁凳子将卖烧饼的人

　　打倒在地的。

　　辩护人：是你拉开他们的吗？

　　证人郑辉：我当时看到卖烧饼的人被打倒在地，头面部都

　　是血，我和刘望平就赶紧制止那个还在往卖烧饼的人身上乱踢的人，让卖烧饼的人坐起来，卖烧饼的人坐起不来，刘望平让我拨打110报警，旁边有群众已打120急救电话了，三分钟后，110赶到现场，卖烧烤的人和另外一个人跑掉了。

　　辩护人：你愿意对于你的作证承担法律责任吗？

　　证人郑辉：我愿意承担一切法律责任。

　　第五、对公诉人以及辩护人对证人进行发问的思考

　　其一、本案证人刘望平、郑辉属于控方证人，公诉人所进行

　　的询问性质应是直接询问，公诉人不得使用诱导式询问进行询问。

　　从以上的实证研究可以看到，本案中的证人刘望平、郑辉均

　　属于公诉人指控被告人的行为构成犯罪的控方证人，对于控方证人，首先应当由公诉人进行发问且其发问的问题应以开放式问题为主，以建构被告人犯罪事实为其最终目的，以控方证人的客观陈述当时其所亲眼目睹的案件事实为核心。

　　由以上的实证研究可以看到一点，由公诉人所申请的控方证

　　人由控方首先进行直接询问，其后由辩方进行反询问即交叉询问；由辩方所申请的辩方证人由辩方首先进行直接发问，其后由控方进行反询问也即是交叉询问的询问制度确实有其客观合理性。交叉询问之前的直接询问已奠定了案件的事实基础，既然已构建了基本事实，那么，作为交叉询问完全应当允许对直接询问所产生的不合理性进行攻击，往往采取诱导性发问是必须采取的办法，否则根本没有办法找出直接询问所构建的事实可能存在的虚假性问题。

　　由以上的实证研究可以看到，我们国家的刑事诉讼法对刑事

　　庭审中的发问（直接询问与交叉询问）一律不准许采取诱导式发问的规定严重违背客观事物的发展规律，在随着我们建设具有中国特色的司法制度的进程中应予以彻底改革并建立符合时代潮流的法庭发问制度。

　　建立一套科学完善的直接询问与交叉询问的制度将意味着

　　我们将真正地实现《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的精神，同时也是通过程序正义实现实体正义的唯一一条正确的途径。

　　其二、由以上的实证研究进一步表明，刑事庭审中，各个诉

　　讼参与人向被告人进行发问应当放在直接询问与交叉询问证人之后，而不应当放在直接询问与交叉询问控方和辩方证人之前。

　　在刑事庭审中，证人经直接询问和交叉询问之后，被告人的

　　行为是否构成犯罪已昭然若揭，被告人的呈堂证供已不具有非常重要的意义，在某些案件中以“零口供”定罪都有可能实现。

　　经过法庭对证人的直接询问与交叉询问之后所得到的证据

　　已基本符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第46条规定的标准——“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪，没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪。”

　　笔者认为，经过实证研究可以得出如下结论——证人无条件

　　出庭并首先对证人进行询问而后对被告人进行询问，只有这样的制度才能避免司法实践中刑讯逼供以及诱供、威胁取证以及所造成的冤假错案的弊病，只有这样才能建立以审判中心主义指导的现代化审判机制，也只有这样，才能最终实现保障无罪推定、疑罪从无、被告人不得自证其罪的刑事原则的建立。

　　综上所述，张天祥律师认为，我们只有建立一套科学合理的刑事庭

　　审的法庭发问程序的刑事诉讼制度才能解决困扰我们刑事诉讼发展的一系列难题，如公权力者利用刑法第306条对辩护律师的职业报复与陷害，如刑讯逼供以及诱供、威胁取证，如大量的冤假错案等等，这样的司法制度在一定程度上有利于改变目前现存于大部分司法职业者心目中不正常的司法理念。

　　我们更清楚地知道，刑事诉讼法应是公法之一，既是公法就应以保障人权为第一要务，现存的刑事诉讼制度存在太多与现代司法理念相矛盾的规定，我们需在建立具有中国特色的公正高效权威的司法制度的过程中逐步清理那些对我们的法治进步起严重阻碍作用的已过时且不利于保障人权和民主的诉讼制度！

免责声明：本网部分文章和信息来源于国际互联网，本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题，请立即联系网站所有人，我们会予以更改或删除相关文章，保证您的权利。同时，部分文章和信息会因为法律法规及国家政策的变更失去时效性及指导意义，仅供参考。