张天祥,男,中华全国律师协会会员,辽宁省刑法学会常务理事,东北农业大学大连校友会副会长,辽宁明相律师事务所主任,具有丰富扎实的办案经验,多次接受大连晚报及大连电视台的采访, 张天祥律师认为维护当事人的权利才... 详细>>
律师姓名:张天祥律师
手机号码:13889526065
邮箱地址:pobing76@163.com
执业证号:12102201210396894
执业律所:辽宁明相律师事务所
联系地址:大连市中山区一方国际广场三楼
有效阅卷是刑辩律师的一大基本职业技能。今天就谈一谈我在有效阅卷方面的一点做法和体会,和大家进行交流,有不妥之处,欢迎批评指正。
大家都知道,根据《刑事诉讼法》第38条的规定:辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制案卷材料。这是法律赋予我们刑辩律师在具体案件中什么时间开始行使阅卷权、以及行使阅卷权的几种方式的明确规定。
之所以要强调刑辩律师要进行有效阅卷,目的很简单,就是熟悉和掌握案情,发现控方指控证据中存在的瑕疵及非法问题,然后从专业视角,分析案情,趋利避害,形成对被告人有利的整体辩护思路,履行我们的辩护职责。从这个意义上来讲,我认为:有效阅卷是刑辩律师除开庭外最重要的一个工作主战场。
一、有效阅卷的基本要求 1、复印全卷,是保证有效阅卷的前提。 个人体会,保证有效阅卷的基本前提是律师能阅看到全卷。实践中,有的律师在阅卷时,只挑选一部分自己认为有用的、重要的案卷材料进行复制或者复印,从专业的角度来讲这是不正确的,同时也是对当事人的极大不负责任的表现。我经手办理的刑事案件,在复印案卷环节,一定叮嘱团队律师或者助理要复印全部案卷,包括卷皮,包括物证袋里的材料等等,一页都不能少。另外,有的案卷还有副卷,这些副卷往往是没有装订在正式的案卷的卷宗里面,但是它又作为附件,随卷移送。特别是大的经济类犯罪的案件里面,涉及到的票据、发票这些东西就会比较多。所以,这个我们不能漏。如果发现有缺少,一定要再去补印或者补拍。卷宗复印回来后,我的做法是按照侦查机关的卷宗样式进行分卷装订,便于阅读。 另外还要提醒一下,就是我们要注意对二审案卷的复印。有时我们是二审阶段介入到案件中来的,要全面阅卷的话,还涉及到一审法院的案卷。这里面包括庭审的录音、录像、庭审的笔录、上诉状、一审辩护律师的辩护词、附带民事诉讼的上诉状,还有一审法庭的调查笔录、以及一审其他随附的相关一些程序性资料。作为二审阶段的辩护律师,一定要把它复制出来,进行阅看。 总之结合个人多年来的体会,我认为:复印全卷是保证有效阅卷的基本前提。 2、坚持全面阅卷是有效阅卷的原则。 大家知道,根据《刑事诉讼法》第48条之规定,证据的类型有八种:物证;书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定意见;勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;视听资料;电子数据。这八种证据我们在阅卷的时候,大家往往对言词证据比较重视,但对物证这一有形物,或者书证中的账本、票据等往往重视不够,这是需要注意的,一定要把它们纳入我们全面阅卷的范围,进行审查。记住:大律师之所以成为大律师,就是因为大家做到的他们做到了,大家没有做到的他们也做到了。大多数律师阅卷时大面上都能阅到,但细节之处往往被忽略或者看不到。而往往细节之处可能存在巨大问题,看到了、发现了,就有可能让我们的辩护工作有机会实现绝地反击。有了这些基础认识,所以我在阅卷时,是特别注意细节之处的。 总之我们刑辩律师一定要牢记是全面阅卷这一基本原则,不要瞧不起卷中的任何不起眼的一张纸、一点声音或者是任何一个可能对证明案件有帮助的事实、痕迹等,你放过他们,也许你就会与成功无罪辩护失之交臂。 二、有效阅卷的基本流程 我一般是按这样几个步骤来做的: 1、第一遍阅卷,不是一页一页按顺序往后通读一遍,而是快速浏览翻一遍,初步了解大体的基本案情,如:案由是什么、涉嫌单罪还是数罪、是单人犯罪还是共同犯罪、犯罪后果如何。通俗讲就是用几分钟的时间对案件的大体框架有一个概括性的了解。 2、第二遍阅卷,则按照程序卷、证据卷的顺序一并逐字逐句通看一遍。这次阅卷时不过多带有挑剔找错的眼光,只是单纯阅卷,了解案卷材料是什么样子就可以了。目的很简单、很明确:就是给第一次阅卷时大脑构建的案情框架填充上血肉,让案情丰满起来。 3、第三遍阅卷,则要以专业、挑剔、纠错眼光,带上我们平时掌握的法律专业技能,去寻找、去衡量、去发现案卷材料中有可能存在问题的地方,并作出标记。 4、第四遍阅卷,则开始制作阅卷笔录。这是一个非常重要的环节。我们要将主要案情进行摘录、汇总,然后依据法律规定,去逐一衡量证据的真实性、关联性和合法性这一证据的三性问题,对案卷中影响定罪量刑的重要证据形成初步质证意见,并写在阅卷笔录中。这一过程,不单纯的是把案卷这套丛书由厚看薄的过程,而是一个在质证意见部需要二次加工和创作的过程。我们要以法言法语的方式,写出对每一份有异议的证据的质证意见,融入律师的辩护观点。注意:不是对案情摘要部分进行二次加工,案情摘要部分一定是案卷中的原汁原味的摘录,只是对问题证据的质证意见进行总结、归纳,并从法律的视角进行分析,从而形成律师的质证和辩护要点。 5、第五次阅卷,刑辩律师一定是用法律规定将自己全副武装起来,将所有证据进行纵向和横向的综合比较,再去寻找和发现证据材料存在的矛盾和不一致等问题的同时,将所有问题继续进行梳理、甄别、分析和研判,看之前阅卷时自己发现的证据所存在的问题,是真问题,还是伪问题,做进一步的筛选工作,将瑕疵证据和非法证据逐步找出来,并记录在相应阅卷笔录中。显然这次阅卷一方面是有选择、有重点去比较、阅读相关证据材料;另一方面则是站在全案的角度整理、完善、修改、填充第四次阅卷时的初步阅卷笔录,系统地将证据存在的问题找准、找全,并依据法律条款对存在的问题进行全案分析,继续完善已有的书面质证意见的系统性全局性问题。 当然根据案情的复杂难易程度,阅卷工作还有可能有第六次、第七次、第八次、第九次,甚至第十次的阅卷。后边的阅卷工作全部是有针对性地围绕某些关键问题展开,不断斟酌、推敲、修改阅卷笔录中关键证据存在的问题和质证意见,最终形成整体辩护词。 三、有效阅卷的外在形式就是阅卷笔录的高质量制作 在前边讲阅卷流程时,我提到了制作阅卷笔录问题。无论案件难易复杂情况如何,每一个人的阅卷流程和方法可能不同,但做不做阅卷笔录,或者说会不会做阅卷笔录,是区分优秀辩护律师与普通辩护律师的一个很重要的标志。从一定意义上来讲,阅卷过程就是去伪存真、简化案卷,审查关键、重要和核心案卷材料的过程。案情不同,案卷材料的多少也不同。对于非常简单的案件,如单人单罪名,案卷材料相对较少,不专门制作阅卷笔录可能没有什么大碍。但在我们办理团伙犯罪、集团犯罪、非法集资类犯罪等涉众犯罪或者多罪名及经济类犯罪案件时,往往案卷非常厚,甚至上百本、几百本,携带卷宗根本是不可能的,开庭时翻阅卷宗更是不现实的。尤其是现在庭审时,为了节约时间,提高效率,公诉人通常不是一份一份地出示各个证据,而是一组一组或者说一类一类地统一出示证据。在这种情况下,如果没有阅卷笔录,你根本无法有针对性的对每份有问题的证据进行质证和发表意见。显然这时候“阅卷笔录”就成为了刑辩律师的必须和不可或缺的庭审保障。当公诉人将一组证据出示后律师进行质证时,不管你听没听清或者记没记住这一组证据中的每一证据的主要内容,你的辩护完全可以按照庭前整理的书面“阅卷笔录”从容发表质证意见,做到信手拈来、得心应手,你质证的意见既是全面的,同时也是专业的,这时会让你在庭上的表现让大家为你点赞,让每个人由衷的对你产生一种敬佩感。 不仅如此,阅卷笔录还是刑辩律师对整个案件所做的最基础的、最接地气的、最一手的辩护依据。因为制作阅卷笔录的过程就是将厚厚的卷宗进行梳理,将对定性和量刑有影响的重要证据尤其是有异议的证据予以摘要记录和书写书面质证意见的过程。阅卷笔录一定是辩护律师制作的简化版的、带着详细系统的质证观点、辩护意见和法律依据的有利于被告人的“律师卷宗”。 所以,做阅卷笔录的重要意义一是在于简化案卷、方便办案;二是则更有利于刑辩律师庭审时有的放矢的进行庭审质证和有效辩护,更能有效展现其庭审时的综合专业技能和辩护风采;三是使我们的辩护工作有来自案卷本身的一手辩护依据,用案卷“事实”去讲话、去辩护,从而最终实现有效辩护的终极目的。 四、举例说明如何制作阅卷笔录 我通常是以表格的形式分门别类去制作阅卷笔录。如:被告人庭前供述阅卷笔录,证人证言阅卷笔录,书证阅卷笔录等等。因为案由不同,所以并没有统一格式的阅卷模板。但阅卷笔录的一些基本内容模板还是有的。 1、首先我简单介绍一下我是如何对职务犯罪类案件中被告人供述--“讯问笔录”制作阅卷笔录的。 职务类犯罪案件主要是靠被告人供述和证人证言的言词类证据来固定犯罪事实。所以对于这类犯罪,我们一定将上述言词证据作为重中之重的证据来认真制作阅卷笔录。阅卷笔录我通常以表格的形式来制作。 张某某受贿案第一次讯问笔录阅卷笔录
注意:对言词证据的前后矛盾之处,同供不一、同证不一、供证不一的情形,都要一一列明。由于上述案件的具体内容不能公开,所以仅仅在上述表中举一个简单的例子进行一下演示,希望能对大家起到抛砖引玉的作用。 在找被告人供述存在的问题时,一定要重点审查这样几个方面的问题: (一)讯问的时间、地点,讯问人的身份、人数以及讯问方式等是否符合法律、有关规定; (二)讯问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定,是否注明讯问的具体起止时间和地点,首次讯问时是否告知被告人相关权利和法律规定,被告人是否核对确认; (三)被告人的供述有无以刑讯逼供等非法方法收集的情形; (四)被告人的供述是否前后一致,有无反复以及出现反复的原因;被告人的所有供述和辩解是否均已随案移送; (五)被告人的辩解内容是否符合案情和常理,有无矛盾; (六)被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证,有无矛盾。 这些审查重点是法律明文规定的内容,我们脑子中一定要把这些法律规定牢记心中,然后逐一寻找,而不是漫无目的瞎找和乱找。阅卷时,我们不仅要发现瑕疵证据,诸如缺少办案人员签名、同一侦查人员讯问不同对象的时间重叠、笔录有复制黏贴现象等,更重要的是我们还一定要发现案卷是否存在非法证据问题或者重大事实证据前后矛盾问题。这是我们刑辩律师阅卷的核心目的。因为瑕疵证据问题,对我们为被告人减轻罪责甚至脱罪目的有所偏离,除了能够给控方难堪外,对案件的定罪、量刑毫无裨益,因为除了刑讯逼供方式取得的言词证据可作为非法证据予以排除外,其他证据上的瑕疵均可通过庭后进行补正予以弥补,且之后还要再次开庭,浪费时间和精力。但对于能发现因刑讯逼供、暴力威胁等非法方法获取的言词证据,只要且这些证据是定罪的关键证据,只要我们提供了线索、证据就依法必须加以排除,这才是我们辩护的中心目的。但这又是我们刑辩律师可遇不可求的。因为经过前期的侦查、批捕和审查起诉,多道把关、层层删选,起诉到法院的刑事案件中99%的被告人都是有罪的,无罪或者证据不足以定罪的案件早已被检察机关拦截在法庭门外。尽管如此,我们阅卷时还要抱着这种侥幸,看能不能成为幸运的1%,马云说了,梦想还是要有的,万一实现了呢! 侦查机关、公诉机关,由于案件量太大,办案人手过少,所以他们对案卷材料系统一致性的把控有时做不到,总会存有这样或者那样的问题。而我们律师则不同,我们受托办理的案件没有他们那么多数量,所以阅卷的时间相比公安、检察院要富裕得多。每起案件我们都有时间去精耕细作,无数次阅卷,可以将案卷材料掰开了揉碎了,拿着法律的放大镜,去看案卷中存在的每一点瑕疵、每一个问题。这是我们得天独厚的一个大优势,我们一定要充分利用这一时间优势,怀着一颗敬畏法律的心,去当事人的合法权益的同时,也最大限度维护了法律的尊严。 2、再讲一件多人多起犯罪案件我是如何制作阅卷笔录的。 起诉书被告人有17人,指控的犯罪有14起。我的当事人王某某是整个案件的第一被告,被指控参与了其中的8起犯罪,寻讯滋事罪5起、故意伤害罪2起、非法持有枪支1起。面对人数如此众多、犯罪人数如此巨大,卷20多本的复杂案件,制作阅卷笔录此时显得那么重要和必须。经过精心设计和编排,对8起犯罪逐一做了列表阅卷笔录,同时为了庭审时高效明了和法官很好听取律师辩护意见,最后我将8起犯罪的阅卷笔录和辩护意见进行了融合,形成了阅卷笔录和辩护词的二合一,并以列表形式进行了展现,改变了传统的律师发表辩护词的方式,达到了意想不到的辩护效果。庭审时辩护观点简洁、清晰、明确,得到了在场旁听人员的称赞,合议庭对此也很是认可。大家都有一种耳目一新的感觉。尤其是已经整整开了一天的庭,都到晚上七八点钟了,如果还一味以传统方式长篇累牍的发表辩护词,势必让法官失去倾听律师辩护意见的兴趣和注意力。 王某某第一起寻衅滋事罪阅卷笔录及辩护词
后来我将8起犯罪的阅卷笔录及辩护词,格外又作了一张量刑意见汇总表,提出了宣告刑应是3年多。 最后我的当事人作为团伙犯罪中的第一被告人,获刑4年10个月。而后边的其他被告,有的刑期远比我代理的第一被告人刑期长。之所以这样,是因为被告人家人接受辩护律师的法律意见和建议,对涉及到他的每一起犯罪,都积极进行了赔偿,与受害人全部达成了谅解协议,并出具了书面谅解书。再就是认罪态度好。再加上律师整理的量刑意见汇总表,不至于让法官忽略或者计算错每一起中被告人客观存在的从轻或者减轻处罚的每一量刑情节。 六、结合阅卷笔录对案卷证据进行专业审查几种方法 第一,按时间顺序纵向整理证据。 对于不是特别疑难复杂的案卷,在阅卷后将案卷全部“打散”,然后按时间顺序,重新整理被告人供述、证人证言以及其他证据,以此尽可能地还原案件的侦查过程和侦查人员的办案思维的形成过程。通过审视侦查过程,我们会发现很多正常情况下,按原先装卷顺序所不能发现的有价值线索,对案件的合理怀疑亦会浮出水面。 第二,横向比对证据间关联性。 例如,被告人口供与实物证据发生矛盾,前者供述作案工具为水果刀,现场却发现把匕首;口供与环境发生矛盾,有时候,我们甚至发现,被告人的有罪供述,在案件实际的环境之下,是无法成立的,即客观不能犯的情形。对于这些比对,是阅卷的一个极为重要的经验。 如:2013年我承办的一起因爆炸案引发的一起帮助伪造证据案的辩护人时,卷宗的确有一些证据显示委托人爆炸案发生后有帮助肇事单位补充安全管理档案材料的行为。大家知道,帮助伪造证据罪只有造成“情节严重”的后果时,才构成刑法上的帮助伪造证据罪。公诉机关的起诉书指控:因被告人帮助肇事单位将某某某伪造成了其单位的安全员,造成某某某被侦查机关错误羁押长达8个月之久的严重后果。当我第四遍阅卷完成表格化的阅卷笔录后,在纵向和横向比较了有关人员证人证言和被告人供述后惊奇发现:肇事单位共有5名员工,两个是股东(其中一人是法人),被错误刑拘的某某某,和办公室两名女工作人员。侦查机关在重大安全事故案件中,只有法人一人在两次供述中明确说某某某是其单位的安全员,并提交了事后单位编造的虚假“安全组织机构表”,载明:法人负责全面,安全员是某某某。某某某的两次案卷“讯问笔录”自始至终否认自己是安全员,其在单位负责车辆年检和上照工作。办公室一名女工作人员的证言与某某某的供述是完全一致的,说单位没有安全员,某某某的工作职责是给汽车年检和给新车上牌照。而对另一股东的讯问笔录,侦查人员就没有问到公司有无安全员及安全员是谁的问题。对办公室的另一名女工作人员干脆就没有做询问笔录。面对这样明显存在矛盾的证据材料,侦查机关应当进行进一步的调查和核实,排除矛盾,来解决某某某到底是不是安全员这一重大问题。但由于侦查机关的不负责任,根本没有做进一步的矛盾排查,没有做到去伪存真,就想当然的认定某某某是肇事单位的安全员。显然造成某某某被错误羁押长达8个月之久的主要责任在侦查机关,而不在我的当事人。这就是对关键证据进行纵向和横向比较的重大发现,起到了事半功倍的辩护效果,成功实现了无罪辩护的结果。 第三,根据证据的不同种类进行三性的审查。 《刑事诉讼法》第53条对证据的证明标准作了一些原则性的规定。在最高人民法院《关于适用<刑事诉讼法>的解释》的第69条到第94条,对于不同类型的证据如何进行审查,都做了一些详细的规定,一共是二十六条。还有其他一些专项问题的司法解释。这是我们刑辩律师工具箱中非常重要的工作工具或者说是进攻武器。大家一定要注意拿起和使用这些武器,而不能马放南山,束之高阁,或者还根本不知道这些杀伤性武器。尤其年轻辩护律师要注意这一点! 1.对物证、书证应当着重审查以下内容: (一)物证、书证是否为原物、原件,是否经过辨认、鉴定;物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符,是否由二人以上制作,有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名; (二)物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定;经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,是否附有相关笔录、清单,笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名,没有物品持有人签名的,是否注明原因;物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚; (三)物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变; (四)物证、书证与案件事实有无关联;对现场遗留与犯罪有关的具备鉴定条件的血迹、体液、毛发、指纹等生物样本、痕迹、物品,是否已作DNA鉴定、指纹鉴定等,并与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等比对; (五)与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。 我目前办理的一起贩毒案件,经过了一审、二审、发回一审,现在又二审。我是现在的二审才介入的案件,经过仔细阅卷,就发现了之前律师们没有发现的一个物证重大问题----涉案毒品的不具有物证的同一性问题。涉案毒品是从其中第三被告人身上搜出的一包40多克的冰毒。但就是这包冰毒,却在案发第一天的照片、第二天的指认照片和第三天的称重照片中,却显示了完全不同的、疑似毒品的三种不同外形包装,根本无法从外观上看出另外两张照片显示的意思毒品就是从被告人身上搜出的那一包所谓的冰毒。涉毒案件的关键证据是涉案的毒品物证。但卷中并没有任何关于涉案毒品为同一包毒品的其他辅助证据。所以,我认为这就是我对此案关键证据链条的一个有效突破,于是我作了证据不足的无罪辩护。当然里边还有其他有关无物证提取问题、无送检说明、无检材来源说明等诸多问题,目前此案还在审理中。 2、对证人证言应当着重审查以下内容: (一)证言的内容是否为证人直接感知; (二)证人作证时的年龄,认知、记忆和表达能力,生理和精神状态是否影响作证; (三)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系; (四)询问证人是否个别进行; (五)询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定,是否注明询问的起止时间和地点,首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任,证人对询问笔录是否核对确认; (六)询问未成年证人时,是否通知其法定代理人或者有关人员到场,其法定代理人或者有关人员是否到场; (七)证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形; (八)证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾。 3、被告人供述和辩解的审查与认定 关于对被告人供述的审查,前边已经讲过了,不再赘述,只是提醒大家注意:对于被告人的供述与辩解,特别是对非法证据排除这一类规定,被告人的供述如果是采用刑讯逼供、肉刑或者变相肉刑等方法取得,依法就绝对必须排除。而对证人证言和被害人陈述,法律则要求绝对排除的是采取暴力或者威胁的方法取得的。二者的排除标准是不完全相同的。 4、对鉴定意见应当着重审查以下内容: (一)鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质; (二)鉴定人是否存在应当回避的情形; (三)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠; (四)鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章; (五)鉴定程序是否符合法律、有关规定; (六)鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求; (七)鉴定意见是否明确; (八)鉴定意见与案件待证事实有无关联; (九)鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾; (十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见有无异议。 鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据: (一)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的; (二)鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的; (三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的; (四)鉴定对象与送检材料、样本不一致的; (五)鉴定程序违反规定的; (六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的; (七)鉴定文书缺少签名、盖章的; (八)鉴定意见与案件待证事实没有关联的。 对于鉴定意见的审查,是一个非常重要的阅卷内容。它有时会涉及到我们要不要申请鉴定人出庭的问题,或者要不要申请专家辅助证人出庭的问题。正是由于鉴定意见在刑事案件中的作用非常巨大,许多知名大律师的经典案例,就是靠推翻鉴定意见来推翻指控的。所以,大家平时一定要在鉴定意见上下大力气进行研究和分析,找到实质性问题,实现绝地反击。 当然,由于鉴定意见是一个专业性极强的问题,所以不是我们能短时间内就能一蹴而就,一定是一个长期积累的过程,我们一定要学会借用专家及专家证人为我们服务这一方式,把律师的专业触角借助他人的专业力量延伸到案件的核心内容上来。大家一定要有这一意识。
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