大连刑事律师之非法经营烟草案件不起诉 作者：张天祥     时间：2020-01-12    来源：辽宁大案律师网

2019年的8月份，接到一个非法经营烟草的刑事案件，当时分析完案件以后，张天祥律师就觉得本案不应该被立案侦查，更没有必要提起公诉，但鉴于接到委托时候本案已经到了检察院阶段，所以张天祥律师第一时间与公诉机关的办案人联系，并提交了法律意见，并把自己对此案的理解与检察官进行了交流，最后，检察院下了不起诉决定书，现在，我把法律意见一并附上。

关于犯罪嫌疑人郭某非法经营一案的几点法律意见

大连市西岗区人民检察院：

在审查起诉阶段，受犯罪嫌疑人郭某琴的委托，及辽宁住邦律师事务所的指派，担任犯罪嫌疑人的辩护人，接受委托后，本律师依法到贵院查阅了全部案卷材料，并对案卷材料进行了认真、仔细的研究和分析，使得辩护人对于案件性质有了进一步的认识，基于此，辩护人提出以下法律意见，仅供贵院审查起诉时予以考虑：   

一、关于非法经营罪的法律特征及相关解释及最高院批复

第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

【最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释】

第一条  违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第三条 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：

（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二）非法经营卷烟二十万支以上的；

（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

（二）非法经营卷烟一百万支以上的。

最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复2011年5月6日 （2011）刑他字第21号

江苏省高级人民法院：

你院（2010）苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

非法经营罪侵犯的客体是市场秩序，但并非所有扰乱市场秩序的非法经营行为都可构成本罪，而必须是情节严重者始当构成，就本案来说，犯罪嫌疑人于琴要想构成本罪，第一要无烟草专卖（零售、批发）许可证，第二要符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的具体情况，只有同时满足了以上两点要求，才能入罪。

二、论本案西岗区***便利店实际负责人

1、*** 是本案犯罪嫌疑人的女儿，之所以于2018年1月23日成立了***便利店，并取得烟草专卖零售许可证【210203115***】，主要的原因是犯罪嫌疑人郭某的烟草专卖许可证于2017年9月份被取消，无法继续经营烟草生意，为了能有合法手续继续经营烟草，维持生计，于琴才于2018年1月23日以女儿***的名义成立了便利店，并取得烟草专卖零售许可证，虽然期间也是***在看店，但她根本什么都不懂，只是一个收银员，这点从冯**的询问笔录也可证实。

2、在西岗区***便利店成立之前，***并未参加工作，也没有结婚，仍然是家庭成员之一，所有的经济来源均来自父母的资助，本人也不懂便利店及烟草经营，便利店的投资及经营，均来自于母亲郭某的授予与支持，从这点来说，母亲郭某才是西岗区喜盈盈便利店的实际负责人。

3、**商行2018年12月1日就到期了，到期之后，犯罪嫌疑人郭某也不再继续经营**商行，会将剩余商品转移至西岗区***便利店继续经营，案发时候，**商行实际上已经处于撤店期间，因为撤店需要进行商品盘点，无法分身，才将本属于西岗区***盈便利店内经营的部分香烟放在**商行，便于顾客来取。

综上，我们可以得出，无论是从西岗区***便利店的投资还是经营，还是烟草专卖许可证的取得，这一切都是在母亲郭某的支持和授意下所从事的商业行为，西岗区***便利店也是家庭的共同财产，其实际负责人为犯罪嫌疑人郭某，***只是名义上的负责人，从这点来说，犯罪嫌疑人郭某是有烟草专卖零售许可证资格的。

三、论本案的犯罪数额及获利情况

   1、本案将所有非法渠道获得的烟草均计入犯罪数额是错误的，因为通过犯罪嫌疑人郭某供述及证人冯**的证人证言，我们可以得出，正规渠道获得的烟草和非法渠道取得的烟草是混在一起的，**商行及西岗区***便利店均有售卖，在无法区分的情形之下，从存疑时有利于被告的刑法原则出发，我们应当以**盈商行查获的香烟制品533条相对应的价值，认定为犯罪数额，其价值不足3万元。

   2、关于获利，虽然犯罪嫌疑人郭某及冯**都有过关于售卖香烟获利的描述，但郭某关于售卖香烟获利的供述两次差异巨大，冯**关于郭某售卖香烟获利的证言也是其推测得出，他也不知道售卖香烟后的具体获利情况，在无其他证据支持的情形之下，我们应当认定犯罪嫌疑人郭某并未获利。

四、关于本案以非法经营罪处理是否适当

  1、从上面的论述中我们可以得出，西岗区***便利店实际上以家庭为单位的共有财产，郭某是便利店的实际负责人，从这点来说，我们应当认定郭某是有烟草专卖资格的。

2、 虽然犯罪嫌疑人郭某因女儿***上班后无法看店，造成西岗区***便利店临时关店，将本属于便利店的部分香烟放于**商行，但其本意并不是为了在**商行售卖香烟，仅仅是为了方便顾客取货而已。

3、公安机关将大菜市9号门内17号摊位库房内，所有的非正常渠道的香烟制品，均认定为非法经营的犯罪数额是错误的，虽然犯罪嫌疑人她自己供述上述香烟都属于**商行，但这显然与事实不符，第一**商行只有几天就到期，到期后犯罪嫌疑人郭某马上就要接手西岗区***便利店的经营，所有**商行所有剩余产品，包括库房内的烟草制品均要在西岗区***便利店内销售；第二库房距离西岗区***便利店的距离步行只有两三分钟，而距离**赢商行的距离步行却要十几分钟，而且库房内有很多从烟草公司进的货，也就是正规渠道的烟草，**便利店缺少烟草制品的情况下，也要从库房内取货，从这点来说，将库房内的烟草认定为西岗区***便利店所有更为适当。

4、从存疑时有利于被告的基本刑法原则出发，当无法认定库房内烟草制品属于**商行所有及获利情况下，应当以**商行查获的香烟制品533条相对应的价值，认定为犯罪数额，其价值不足3万元，获为零。

综上，根据相关《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复2011年5月6日 （2011）刑他字第21号》的批复，辩护人认为，犯罪嫌疑人郭某非法经营一案，不宜按照非法经营罪处理，应由烟草主管部门进行处理。

另外，犯罪嫌疑人郭某已经年近六十，最近身体又查出肺部有结节，呈毛玻璃状，大小为8厘米左右，医生一直建议其手术治疗，避免癌变，且要放松心情，但嫌疑人现在马上就要面临刑事处罚，根本无心、无力治疗，虽然犯罪嫌疑人郭某的病情与本案无关，但辩护人还是想在此说一下，其目的就是希望贵院能从刑法的谦抑性出发，将犯罪情节显著轻微，本可以由烟草主管部门处理的案件，交由其处理，依法作出不予以起诉的决定，给犯罪嫌疑人郭某一个机会。

  此致

    西岗区人民检察院

                   张天祥律师

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